Artículo 32
| Autor | Adrián Celaya Ibarra |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Univ. de Deusto |
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TESTAMENTO POR COMISARIO
El poder testatorio es una de las instituciones más típicas de Bizkaia y permite al testador aplazar sus decisiones, cuando la elección de heredero pueda depender de circunstancias futuras, nombrando un comisario, por lo común el cónyuge, para que, después de su muerte, adopte las decisiones que no pudo tomar en vida.
Es también este modo de testar una de las mayores diferencias con el Código civil, que lo prohibe en forma terminante (art. 670) 1 pese a que estuvo en vigor en Castilla hasta la promulgación del Código. En las legislaciones forales se admite en la forma de fiducia sucesoria, que prácticamente conduce a soluciones similares.
En Bizkaia es ésta una institución clave, que figuró en la mayor parte de las capitulaciones matrimoniales y se sigue utilizando, especialmente entre marido y mujer, para que quien disponga en forma definitiva sea el sobreviviente.
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CONCEPTO
El testamento por comisario es el otorgado por una persona a nombre de otra ya fallecida en virtud del poder que ésta le confirió.
El llamamiento a la sucesión se integra en este caso por dos actos: el poder testatorio, que es un acto del causante o comitente en el que autoriza a otra persona para disponer de sus bienes tras su muerte, y el testamento posterior, que otorga el comisario designado, haciendo uso del poder, y que constituye el definitivo acto de disposición. Ambos actos deben distinguirse claramente.
Se da además la peculiaridad de que tanto el poder testatorio como el testamento del comisario pueden otorgarse en Bizkaia en actos que formalmente no son testamento, como las capitulaciones, pactos sucesorios y donaciones, lo que puede dar lugar a dificultades de comprensión para quien no esté familiarizado con esta forma de sucesión.
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NATURALEZA
El testamento por comisario se puede concebir de diversas formas:
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Se puede pensar que el comisario es un simple portador de la voluntad del testador, obligado a transmitirla a los herederos. Su función consiste en recibir el encargo del causante y manifestarlo en el momento oportuno; el testamento lo hace el causante, no el comisario, que simplemente mantiene la declaración en reserva hasta el momento de hacerla pública.
Esto sucede en la llamada herencia de confianza de Cataluña, regulada hoy en los artículos 150 a 153 del Código de sucesiones, que permite al testador designar herederos o legatarios para que den a sus bienes el destino que les haya encomendado confidencialmente, de palabra o por escrito. Ciertamente que estos herederos tienen algunas facultades que exceden de la simple revelación de la voluntad del testador.
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Una concepción más amplia es la que considera el poder testatorio como una delegación para testar. Así ocurre en las fiducias sucesorias ferales y en la legislación de Bizkaia, donde se encomienda al comisario que designe libremente el heredero, precisamente porque el testador no está en condiciones de hacer una elección acertada. «Cuando el padre o la madre, titulares del patrimonio, decía Roca Sastre2, fallecen dejando hijos de corta edad, se evita que el título de heredero único recaiga ciegamente en un hijo que no se sabe si tendrá la idoneidad suficiente para regir la casa. Por ello, se faculta al cónyuge para que en su día elija, y, en defecto de cónyuge, dicha facultad se concede a los parientes más próximos».
Este es también el razonamiento del Fuero de Bizkaia (Ley 3 del Título XXI), que no deja de tener sentido en el mundo actual, aunque no exista la necesidad de conservar la casa familiar, pues nunca puede el testador acomodar sus disposiciones a una situación futura que se producirá en el momento de su fallecimiento y en circunstancias que no puede adivinar. El poder testatorio es un recurso al que muchas personas acuden, sobre todo cuando se da entre cónyuges.
La función del comisario es la de designar sucesor y repartir la herencia, pero mientras no hace uso de sus poderes la sucesión está en una situación de incertidumbre, que la ley debe resolver, por lo que es lógico que su decisión sea irrevocable.
Esta concepción del comisario como delegado para testar es la más extendida entre los juristas vizcaínos.
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En el caso del viudo comisario y dada la amplitud de sus derechos y facultades, que le hacen usufructuario universal, el comisario no es tan sólo un delegado para testar, sino que posee y dispone de la herencia con amplios poderes, aunque ajustándose a las disposiciones del testador. «El espíritu del pueblo vizcaíno, decía García Royo3, con una constancia impresionante... tiende a la configuración en el viudo comisario de un usufructo vitalicio y universal...»
El poder testatorio es formalmente una delegación para testar, pero lo que pretende es conceder al viudo comisario una situación privilegiada, pues no solamente hace suya la mitad de los bienes, cuando haya hijos, sino que administra y usufructúa la otra mitad, destinada a los herederos legítimos. Esto es lo que se conoce como usufructo poderoso, o alkar poderoso. La prórroga indefinida de sus poderes es la llave que cierra y completa la institución.
Quizá no se haya reflexionado bastante en la calificación técnica de esta institución, por lo que hay que agradecer a la profesora Clara I. Asúa sus agudas observaciones críticas 4 Entiende que el testamento por comisario se opone al principio personalista, básico en el Derecho moderno5, y llama la atención sobre el hecho de que esta institución la han descartado las legislaciones civiles de nuestro ámbito, Francia, Italia o Alemania. No es posible representar al causante, ¡a un muerto! y la dogmática jurídica lo impide; no se puede testar en nombre de quien no existe.
Los comentarios de Clara I. Asúa merecen ser analizados en profundidad, y ojalá que en el futuro se multipliquen estudios similares, aunque en este caso me cuesta compartirlos, quizá por razones de inercia.
Los dogmas no hacen avanzar las Ciencias, y si en alguna de ellas es menos admisible ser dogmático es precisamente en el Derecho, que es una Ciencia de la vida social, imposible de someter a teoremas irrefutables. Lo cierto es que el testamento por comisario tiene una vieja tradición en España y nunca han existido dificultades técnicas para su construcción. Otra cosa...
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