Artículo 694

Autor:José Manuel González Porras
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Precedentes históricos, antecedentes inmediatos al Código civil y concordancias legislativas del precepto.-II. Ante quién debe ser otorgado el testamento: el Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.-III. La presencia de tres testigos idóneos: A) Historia de la presencia de testigos. B) La intervención de tres testigos que exige el artículo 694, 1.°, del Código civil. C) Los tres ... (ver resumen completo)

 
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I. PRECEDENTES HISTÓRICOS, ANTECEDENTES INMEDIATOS AL CÓDIGO CIVIL Y CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS DEL PRECEPTO

Parece unánime la doctrina en reconocer la aparición de esta forma testamentaria en el Derecho romano-justinianeo, cuando ya se admite el testamento privado, en su más genuina manifestación, oral o nuncupativo, ante siete testigos. Esta forma de manifestación oral se reducirá a escritura y no por tal cosa puede decirse que el testamento perdiera sus características (testamentum nuncupativum in scriptum redactum). Así, Ossorio Morales (1) afirma que el testamento notarial abierto encuentra su antecedente más remoto en el testamento nuncupativo romano. Y era una forma pública (no secreta) de expresar la última voluntad (se hacía de viva voz), ya que siendo formas residuales o debilitadas de la adopción, no cabía otra cosa, al no atemperarse con la posibilidad de que el testador mantuviera secreta su disposición. Incluso la propia denominación latina (nuncupativa) es reveladora de esa manifestación pública y oral de la voluntad, pues «nuncupativo» viene del verbo «nuncupare» que significa hablar. Y ése, y no otro, es el sentido que recogen nuestras leyes de Partidas cuando dicen que este testamento al que llaman en latín testamentum nuncupativum tanto quiere decir como manda que se hace paladinamente ante siete testigos.

Esta modalidad se encuentra ya en el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces (Libro II, Título V, Ley 11; Ley Antigua «De las mandas de los muertos, cuerno deven seer escriptas é firmadas»)(2). En el Fuero Real (Ley 1.a, Título V, Libro III) se encuentra, seguramente, el precedente legislativo e histórico español más claro del testamento abierto. Es el testamento hecho con la intervención de Escribano por «Todo orne que ficiere su manda» y «tanto si estuviere sano como enfermo», «fágala por escripto de mano de alguno de los escribanos públicos, o por otro escripto en que ponga su seello el que faz la manda, o en que faga poner otro seello conoscido que sea de creer...» (3).

El exagerado formalismo romano tiene su manifestación en Las Partidas. Estas admiten las dos características modalidades del testamento abierto o nuncupativo: la forma oral y la escrita. En efecto, en la Partida 6.a, Título I, Ley 1.a, se afirma: «... E non dos maneras de testamento. La vna es, a que llaman en latin testamentum nuncupativum, que quiere dexir, como manda que se faze paladinamente ante siete testigos, en que demuestra el que lo faze por palabra o por escripto, a quales establesce por sus herederos, e como ordena, o departe las otras sus cosas...»(4).

Posteriormente el Ordenamiento de Alcalá (Ley 1.a, Tít. XIX) supuso un importante cambio de orientación, ya que se introdujeron algunas importantes innovaciones: limitación del número de testigos; supresión del requisito de la rogación de éstos y diversidad de formas del testamento abierto, que podían ser tres: a) Ante Notario y tres testigos vecinos; b) Ante cinco testigos, también vecinos y sin intervención de Notario; y c) Sólo ante tres testigos vecinos cuando no se pudiera encontrar más testigos ni Notario (5).

A esta pluralidad de testamentos, o variantes de la forma pública o abierta de testar, habría que añadir más tarde otra «modalidad» por obra de la Pragmática de Felipe II, en 1586, de forma que también podía ordenarse la última voluntad ante siete testigos no vecinos, que reunieran las condiciones exigidas por la ley y no siendo necesario que en la localidad no hubiera otros vecinos ni Notario. Y éste es el panorama legislativo que recogió la Novísima Recopilación que había de mantenerse hasta la promulgación del vigente Código civil (6).

Como queda expuesto, el Derecho anterior a la Codificación ofrecía variadas formas de poder otorgar testamento abierto y ni siquiera el intento unificador de Las Partidas pudieron eliminarlas. Es menester llegar a la etapa codificadora para lograr simplificar esta forma de testar. El Proyecto de 1851 (7) supone la consagración del testamento notarial, tomándolo básicamente del artículo 971 y siguientes del Código de Napoleón y con influencias del Napolitano (art. 898), del Código de Luisiana (art. 1.571), Holandés (art. 985) y de los Códigos de Vaud (art. 649) y Sardo (art. 745). La forma notarial que recogía el «Code» acabaría por imponerse y si bien, en Europa, hay que hacer notar excepciones en el Derecho anglosajón, en el que es habitual el testamento oral ante testigos, la forma notarial es, con mucho, la más seguida en el continente europeo, así como en los países iberoamericanos.

El Anteproyecto del Código civil español de 1882-1888 (8) como primera medida modificó la estructura del Proyecto isabelino de 1851 (9) y dentro del Título III («De las Sucesiones»), del Libro III («De los diferentes modos de adquirir la propiedad»), en el capítulo I («De la sucesión testamentaria»), estudia en la sección 2.a las formas de los testamentos. A la forma abierta le dedica los artículos 691 a 703 (10). El Anteproyecto realiza la unificación -que pasaría al Código vigente- de una sola modalidad de testamento abierto y escrito, ante Notario y tres testigos; de esta regla general sólo se exceptuarán los casos expresamente determinados en la propia sección. Estos eran en el Anteproyecto los supuestos de testamento en inminente peligro de muerte (art. 697) o por razón de epidemia u otra calamidad pública (art. 698). Así pasaría al vigente Código civil (sentencia de 2 julio 1977)(10bis).

El actual artículo 694 del Código civil concuerda con los siguientes preceptos del propio cuerpo legal: artículos 667, 676, 679, 681, 682, 683, 687, 700, 701, 705, 722, 724, 725, 730, 734, 735 y 754. También con el artículo 101, apartados 1.° y 2.° y artículo 103 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña. Con el artículo 90 de la Compilación de Derecho civil de Aragón. Con las Leyes 185, 187 y 188 del Fuero de Navarra. Así con el artículo 3, 8, 20 de la Ley del Notariado y con el 180 y concordantes del Reglamento (arts. 116 117, 118, 119, 139, 168, 3.°; Anexo 2.°, art. 3, a), y art. 11]. Cfr. también el Decreto 2.357/1967, de 21 septiembre, por el que se aprobó la Demarcación Notarial (Boletín Oficial del Estado de 9 octubre 1967).

Con carácter general y preliminar, ya que en los puntos siguientes se irán tratando las cuestiones que el precepto plantea, conviene decir que el artículo 694 del Código civil establece los requisitos necesarios para el otorgamiento del testamento abierto ordinario. Estos son la presencia del Notario y de tres testigos idóneos. En cuanto al funcionario Notario, ha de ser «hábil para actuar en el lugar del otorgamiento», de conformidad con cuanto establece la legislación notarial. En cuanto a la idoneidad de los testigos, dicha calidad se ha de determinar de conformidad con lo que establecen los artículos 681 y 682 del Código civil. Uno de estos tres testigos «a lo menos» (expresión que aparece por vez primera en la Novísima Recopilación), ha de saber y poder escribir, exigencia que viene impuesta por el hecho de tener que firmar uno de ellos el documento en el caso de que el testador no sepa o no pueda hacerlo. Tanto el Notario como los tres testigos han de ver y entender lo que dice el testador. Y por eso el Notario dirá que «son testigos instrumentales, idóneos por lo que resulta de sus manifestaciones, una vez advertidos por mí de las causas que inhabilitan para serlo, de esta vecindad, que ven, oyen, entienden y aseguran conocer al testador...».

Estamos ante un documento público que una vez otorgado queda incorporado al protocolo del Notario autorizante; del testamento es posible obtener una copia por el propio testador o por apoderado especial para ello (art. 226 del Reglamento Notarial) y una vez fallecido el testador, por las personas interesadas, tales como herederos, albaceas u otras a quienes se les reconozca algún derecho o facultad para ello (10 ter).

II. ANTE QUIÉN DEBE SER OTORGADO EL TESTAMENTO: EL NOTARIO HÁBIL PARA ACTUAR EN EL LUGAR DEL OTORGAMIENTO

El testamento, tal y como dispone el artículo 694, debe ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento. Antes de la publicación del Código civil, la legislación histórica aunque habla de la intervención de Escribano público -así el Fuero Real, Libro III, Título V, Ley 1.a «De las mandas», o en Las Partidas, Ley 103, Título XVIII, Partida 6.a, o en la Novísima Recopilación, Libro X, Título XVIII, Ley 1.a- no la imponía en el testamento abierto con carácter inexcusable y admitía su posible otorgamiento sin su presencia («... o si non por buenas testimonias...» dice el Fuero Real; «... Si alguno ordenase su testamento... con Escribano público... y si lo hiciere sin Escribano público...» afirmaba la Novísima). En cambio, el Proyecto de 1851 y aún más claramente el artículo 691 del Anteproyecto del Código civil de 1882-1888, limitan la posibilidad de prescindir de Notario a los casos expresamente señalados en la Ley. Y tanto el artículo 691 del Anteproyecto, por vez primera, como el actual Código civil en el artículo 694, 1.°, utilizan la siguiente expresión: Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento. No se limita el legislador -como señala Manresa- a «exigir como necesario el concurso o la intervención del Notario, sino que, además, previene que el que intervenga reúna la condición de ser hábil para actuar en el lugar donde se otorga» (11).

Esta circunstancia, que es común a todos los testamentos notariales, la pide la propia función notarial. Un aspecto importante del quehacer notarial viene impuesto por la «competencia territorial del Notario». Con razón se ha dicho que «lo que un Notario, en principio, podría hacer, no le es lícito hacerlo fuera de determinado territorio porque su competencia no llega allí; o bien porque la cualidad de los otorgantes hace inaplicable el principio de libertad de elección de Notario en los lugares en que haya más de uno» (12).

En materia de competencia territorial de...

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