Artículo 164

Autor:Xavier O'Callaghan Muñoz
Cargo del Autor:Magistrado. Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Eficacia del fideicomiso.-II. Transmisibilidad del fideicomiso.

 
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Para la efectividad de las sustituciones fideicomisarias se requerirá que el fideicomisario haya nacido o esté concebido al deferirse el fideicomiso a su favor.

En las sustituciones fideicomisarias condicionales, si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición, aunque sobreviva al fideicomitente, no adquirirá derecho alguno al fideicomiso.

La sustitución fideicomisaria que dependa de la condición de no otorgar testamento el fiduciario, quedará sin efecto cuando el heredero o legatario lo otorguen ante notario o párroco, salvo que el testador disponga otra cosa.

En la sustitución fideicomisaria a término, el fideicomisario, que viva al deferirse la herencia o legado al primer fiduciario adquirirá su derecho al fideicomiso y éste formará parte de la herencia por él relicta, aunque fallezca antes de referirse la herencia o legado a su favor. B testador podrá excluir esta transmisibilidad.

En el fideicomiso puro no se requerirá que el fideicomisario haya nacido o se halle concebido al tiempo de deferirse la herencia o legado al fiduciario; pero si aquél no llega a nacer, ocupará su lugar el sustituto vulgar designado por eMestador. En defecto de éste, el derecho del fideicomisario acrecerá a los coherederos o cofegatarios, y si no los hubiere o no procediere el derecho de acrecer, se entenderán llamados como fideicomisarios los parientes del fideicomitente que al fallecer le habrían sucedido abintestado.

Si en el fideicomiso puro el fideicomisario premuere al fiduciario o fallece antes que éste haya efectuado la transmisión del fideicomiso, el derecho al mismo formará parte de la herencia relicta por el fideicomisario (a).

  1. EFICACIA DEL FIDEICOMISO

    1. En el fideicomiso puro

      En el Derecho romano clásico, el fideicomisario debía vivir al tiempo de morir el causante, y un senado-consulto dado bajo Adriano exigió que el fideicomisario fuera persona certa (1), aplicando así al fideicomiso la necesidad de que el instituido heredero en general fuera certa persona (2) si bien posteriormente el Derecho romano evolucionó mitigando esta necesidad.

      En el Derecho catalán anterior a la Compilación, ya BORRELL (3) decía que en el fideicomiso puro, el derecho de adquirirlo entra a formar parte del patrimonio del fideicomisario desde la muerte del fideicomitente.

      En efecto, si -como se ha dicho al comentar el artículo anterior (4)- el fideicomiso puro es una disposición que hace el fideicomitente al fideicomisario a través de un fiduciario, aparece claro que el momento decisivo es el de esta disposición, no el del momento de la adquisición del fideicomiso, entrega de los bienes del fiduciario al fideicomisario: por tanto, si el fideicomiso está impuesto en negocio mortis causa -testamento, codicilo o heredamiento- el momento esencial será la muerte del fideicomitente; si es ínter vivos -donación- el momento de la perfección del contrato.

      Igualmente, conviene recordar las etapas de la sucesión referidas al fideicomiso con la salvedad del que está impuesto en una donación (5): la delación fideicomisaria, como poder actual de adquirir el fideicomiso, se produce en el caso del puro en el momento mismo de la apertura de la sucesión, que viene determinada por la muerte del fideicomitente (párr. 2.° del art. 162) que da lugar a la vocación como llamamiento abstracto, y automáticamente, al ser fideicomiso puro que no depende de ningún evento ajeno, a la delación.

      De lo que se deduce que el momento esencial para la eficacia del fideicomiso puro es el de la muerte del fideicomitente, a no ser que se haya impuesto en una donación en cuyo caso será el de la perfección del contrato. Siendo éste el momento decisivo, si en él se reúnen los requisitos necesarios para la validez de la disposición en que el fideicomiso consiste, nada importa que estos requisitos después no concurran. El caso a que hay que referirse es al de la existencia del fideicomisario. Si en el momento esencial, el fideicomisario vive, tendrá el poder actual de adquirir el fideicomiso -delación-cuya efectiva adquisición se producirá en el plazo legal o el señalado por el testador. A esto se refiere el último párrafo del presente artículo 164 al decir que «si en el fideicomiso puro el fideicomisario... fallece antes que éste haya efectuado la transmisión del fideicomiso, el derecho al mismo formará parte de la herencia relicta por el fideicomisario»: el último inciso hace referencia al ius transmissionis de que se tratará en el apartado siguiente; la referencia a que «el fideicomisario premuere al fiduciario» está fuera de lugar pues en el fideicomiso puro el momento de la muerte del fiduciario no tiene trascendencia alguna; si el fideicomiso está dispuesto para después de la muerte del fiduciario será una sustitución fideicomisaria condicional prevista expresamente en el párrafo 3.° del artículo 163, y si este mismo caso lo hubiera instituido el fideicomitente como fideicomiso puro -caso posible- siendo la muerte del fiduciario el que marca el plazo para la entrega de los bienes, la premuerte del fideicomisario no sería otra cosa que lo ya previsto de muerte «antes que éste (en tal caso, herederos del fiduciario) haya efectuado la transmisión del fideicomiso».

      Si por el contrario, el fideicomisario premuere al fideicomitente (no cabe pensar en que muera antes de la perfección del contrato de donación pues ésta ya no llegaría a existir al faltar el donatario) la situación es la contraria: siendo el momento esencial para el fideicomiso puro el de la muerte del fideicomitente, si en este momento el fideicomisario ya no vive, nada podrá adquirir. El fideicomiso puro, válidamente dispuesto, carecerá de eficacia al no existir persona que como fideicomisario sea el sujeto pasivo de la disposición. A no ser, claro está, que el fideicomitente haya dispuesto una sustitución vulgar en fideicomiso, en cuyo caso el sustituto vulgar será fideicomisario.

      El fideicomisario puede existir, o bien, si está concebido tiene los mismos derechos que el nacido por aplicación del artículo 29 del C. c. y del mismo artículo 164, párr. 5.°, al expresar que no se requerirá que el fideicomisario haya nacido.

      Tiene también eficacia aunque el fideicomisario ni siquiera esté concebido -persona futura- en el momento de la delación fideicomisaria, este momento esencial al que tantas veces me he referido, el de la muerte del fideicomitente o de la perfección del contrato de donación. Así lo expresa la Compilación con escasa precisión técnica al decir, «al tiempo de deferirse la herencia o legado al fiduciario», aparte de olvidar la referencia a la donación, que se debe entender incluida en el supuesto, por interpretación extensiva. Si este fideicomisario futuro no llega a existir («no llega a nacer» dice la Compilación), el fideicomiso debería carecer de eficacia, pero la Compilación la salva, y dispone que en tal caso, será fideicomisario («ocupará su lugar») «el sustituto vulgar designado por el testador», caso, como el de la premoriencia, de sustitución vulgar en fideicomiso, de que se tratará ampliamente al comentar el artículo 171. Si el fideicomitente no lo ha dispuesto, se prevé el derecho de acrecer: «el derecho del fideicomisario acrecerá a los coherederos o colegatarios». Si no procede el derecho de acrecer, serán fideicomisarios los herederos ab intestato del fideicomitente («los parientes del fideicomitente que al fallecer le habrían sucedido ab intestato»).

    2. En la sustitución fideicomisaria a término

      La eficacia de la sustitución fideicomisaria a término coincide sustancialmente con la del fideicomiso puro por la razón de que el poder actual del fideicomisario -delación- se adquiere en el momento de la apertura de la sucesión fideicomisaria (muerte del fideicomitente) o en el de perfección del contrato de donación, si se ha impuesto en ésta (6); el momento decisivo para la eficacia de la sustitución fideicomisaria a término, es como en el fideicomiso puro, la muerte del fideicomitente o la perfección del contrato de donación. De aquí, que igualmente decía BORRELL (7) que cuando el fideicomiso es a plazo cierto (o puro) se defiere al...

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