Artículo 12, apartado 6

Autor:José Carlos Fernández Rozas
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Internacional Privado
RESUMEN

I. La aplicación del Derecho extranjero en el foro: 1. La última fase del método de atribución. 2. La controvertida igualdad entre la lex fori y el Derecho extranjero. 3. El problema general de la aplicación del Derecho extranjero.-II. Proceso de elaboración del artículo 12, 6.° del Código civil.-III. Carácter facultativo o imperativo de la norma de colisión del foro: 1. Balance de un debate doctrinal. 2. El artículo 12, 6.°, I, del Código civil.-IV. Naturaleza del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto: 1. Balance de un debate doctrinal. 2. La solución implícita del Derecho internacional privado español.-V. Competencia residual del Derecho del foro en los supuestos de impracticabilidad de la... (ver resumen completo)

 
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  1. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL FORO

    1. La última fase del método de atribución

      La aplicación del Derecho supone un conjunto de actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad social a los dictados de las normas jurídicas (2). Se trata de una operación jurídica o judicial no exenta de dificultades, tales como la selección de la norma jurídica pertinente, la valoración de los hechos que deben subsumirse en la misma, la fijación del sentido y el alcance de la consecuencia jurídica que establece (3), etc. En el

      Derecho internacional privado, la existencia de un tipo de norma de carácter indirecto, la norma de conflicto, cuyo protagonismo es indiscutido en el capítulo IV del Título Preliminar del Código civil, ofrece unas dificultades especiales de aplicación que se han puesto de relieve en los comentarios a los párrafos anteriores del artículo 12 de este cuerpo legal. Dichas dificultades están en función de dos parámetros principales. En primer término, el referido al órgano que interviene en el proceso de aplicación de este tipo de normas y, en segundo lugar, su eventual carácter imperativo para la autoridad u órgano encargado de su aplicación (4). Dichos parámetros están presentes en la redacción del artículo 12, 6.°, y son determinantes en una mínima aproximación al precepto.

      Sentado esto, debe adelantarse que la aplicación del Derecho extranjero en el foro por el operador jurídico (el art. 12, 6.°, alude expresamente a «Tribunales y autoridades» y más adelante al «juzgador») constituye la última fase del denominado método de atribución (5), diseñado por F. K. von Savigny, e implica que la realización del proyecto de reglamentación contenido en la norma de conflicto no ha quedado distorsionado en el proceso de localización de dicho ordenamiento por el juego de las propias categorías del foro, a través de la calificación lege fori (art. 12, 1.°), o del reenvío de retorno (art. 12, 2.°). Para llegar a esta última fase es menester, en segundo término, que tal proyecto no haya quedado afectado por la acción de ciertos «correctivos funcionales»6, como el orden público (art. 12, 3.°), el fraude a la ley (art. 12, 4.°) o el denominado «interés nacional» (art. 10, 8.°). Por último, el Derecho extranjero reclamado no debe quedar incurso en uno de los supuestos calificados de «imposibilidad material» en orden a su aplicación. En todos estos casos, como es sabido, la aplicación de la lex fori -sea a título residual o no - resulta una realidad ineluctable.

      Centrándonos en el Derecho internacional privado español, resulta curioso que un sistema de ley aplicable con una pretendida tendencia hacia la internacionalización y donde se proclama -al menos formalmente- una igualdad entre nuestras leyes y las extranjeras, se vea abocado en la práctica a una solución contraria debido a la acción de nuestros Tribunales de justicia, que prefieren la aplicación de la ley española a cualquier otra, siempre que exista algún elemento procesal o sustantivo en el que basarse (7). Precisamente es en esta primera dimensión donde se sitúa el precepto que ahora comentamos. En efecto, suponiendo que el supuesto de hecho no queda incluido en una de las tres rúbricas señaladas, el Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto española no sólo ha de ser alegado por las partes, sino que ha de ser probado por éstas, tanto su vigencia, como su contenido e interpretación y esto resulta, en ocasiones, ciertamente difícil, pues la referida posición de nuestros Tribunales y autoridades les conduce a afirmar, en muchas ocasiones, la no aplicación de tal Derecho en base a la inexistencia de la prueba o a una defectuosa práctica de la misma. Ciertamente la aplicación del Derecho extranjero en determinados supuestos no resulta sencilla. Ahora bien, esta dificultad en modo alguno puede justificar la técnica del mínimo esfuerzo que parece haber caracterizado la actuación de nuestros Tribunales y autoridades en este ámbito (8). Tanto más cuando existen en todos los sistemas jurídicos -y el nuestro no es una excepción- abundantes medios técnicos y cauces procesales para lograr una auténtica internacionalización de los supuestos del tráfico privado externo.

      La reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974 si bien tuvo la virtud de afectar sensiblemente al problema de la aplicación judicial y extrajudicial del Derecho extranjero -al introducir una regulación expresa donde antes no había sino vacío legal, aunque una abundante práctica- no parece que, en principio, haya modificado sustancialmente la situación descrita, al menos en cuanto a su filosofía inspiradora (9). Sin embargo, ofrece interesantes posibilidades para que, por vía jurisprudencial -pieza clave del sistema anterior- se desarrolle este último en un sentido progresivo.

    2. La controvertida igualdad entre la «lex fori» y el Derecho extranjero

      Indudablemente, una de las cuestiones básicas del Derecho internacional privado es la cuestión del Derecho aplicable a las relaciones del tráfico externo, que abre la posibilidad de aplicar unas normas extranjeras a la situación privada internacional que tiene un contacto con tales normas, tal y como se afirma en el artículo 12, 6.°, del Código civil. Este mecanismo de aplicación provoca una serie de problemas, pues no en vano enfrenta a las normas del ordenamiento del foro con las de un ordenamiento extraño que el intérprete, principalmente el Juez, no tiene por qué conocer. Precisamente es en el proceso de indagación del Derecho extranjero donde se observa una de las más importantes acciones de la cooperación internacional en el ámbito del tráfico externo. A mayor acogida por parte del foro del Derecho extranjero, mayor índice de cooperación internacional (10).

      Al margen de los inevitables problemas procesales que la indagación del Derecho extranjero provoca, toda vez que no se incluye dentro del principio iura novit curia, siendo necesario arbitrar unos mecanismos probatorios, no cabe duda de que la tradicional dialéctica del Derecho internacional privado entre las normas extranjeras reclamadas y el Derecho del foro ha sido formalmente resuelta en la actualidad merced a la acción del principio de igualdad. Dicho principio se ha erigido en uno de los denominados «principios de construcción» de un sistema de Derecho internacional privado de base estatal (11), si bien tal postulado en la actualidad, como ha señalado J. D. González Campos, refleja una cierta nostalgia de la norma de conflicto multilateral. Prescindiendo de este juicio de valor, no puede negarse que el principio de igualdad entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero opera de manera muy sustancial desde el punto de vista del Juez, aunque debe reconocerse que, en este caso, la acción de la lex fori a través de la utilización de correctivos funcionales es decisiva en orden a controlar la aplicación de la ley extranjera. No obstante, al margen de esta realidad, que demuestra inequívocamente la práctica judicial, no puede desconocerse que la igualdad entre la lex fori y el Derecho extranjero obedece a una idea de justicia que debe imperar en el ámbito de la comunidad internacional. Esta igualdad descansa, como se ha indicado, en la idea de la cooperación internacional, pues el Derecho internacional general no impone a los Estados una obligación de aplicar el Derecho extranjero ni, mucho menos, de concederle el mismo tratamiento que el Derecho nacional. Por el contrario, la práctica demuestra la aplicación proritaria del Derecho del foro, o la evicción de la ley extranjera basándose en consideraciones extrajurídicas.

      Si acudimos al sistema español de Derecho internacional privado como punto de reflexión, en el primer caso, nos encontramos con que con anterioridad a la C. E. de 1978, el empleo prioritario de procedimientos de reglamentación distintos a la norma de conflicto, la loca-lización del ordenamiento extranjero a través de las categorías del foro y la presencia manifiesta de los correctivos funcionales del método de atribución, conducían necesariamente a otorgar una «especial intensidad» al ámbito de la lex fori al planificar la solución jurídica del tráfico externo (12). Esta situación está cambiando paulatinamente. Sin embargo, aún quedan muchos resabios del pasado que dificultan la puesta en práctica de esta aspiración en el ámbito del tráfico externo. Tal circunstancia ha sido puesta de relieve con evidente acierto a partir de una valoración de nuestra jurisprudencia postconstitucional (13). Resulta curioso, en efecto, que las escasas decisiones que aplican sin ninguna reserva el Derecho extranjero y que, por consiguiente, le otorgan un plano de igualdad con el nacional, lo hagan más por una evicción de valores constitucionales, no deseados por determinados Jueces, que por un empleo correcto del mandato contenido en nuestras normas de conflicto.

      La evicción del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto del foro, puede justificarse, de otra parte, en consideraciones ex-trajurídicas. Ello nos conduce al tema de la incidencia de los movimientos migratorios en la nueva configuración del Derecho internacional privado. Si las leyes son un reflejo de las civilizaciones, la admisión en un Estado una ley extranjera viene a implicar no sólo el reconocimiento de ésta, sino el reconocimiento del nivel de civilización que dicha ley representa. En las relaciones entre Estados que poseen, de acuerdo con este planteamiento, un «nivel de civilización» similar, la cuestión no se suscita, pero la situación cambia cuando las autoridades que deben aplicar el Derecho extranjero consideran que éste proviene de un Estado de civilización muy diferente. La máxima expresión del problema se registra, lógicamente, en los países europeos de acogida de trabajadores procedentes del Continente africano y, es especial, respecto a instituciones tales como el matrimonio poligámico. Un ejemplo tipo del denominado «conflicto de civilizaciones» (14) lo ofrece la...

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