Artículo 107

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Ámbito y contenido de la norma.-II. El sistema que se detoga. 1. La indisolubilidad matrimonial como principio de orden público. 2. Atenuaciones de la doctrina tradicional. 3. El cambio de rumbo jurisprudencial.-III. El reconocimiento de las sentencias de divorcio en el ámbito internacional.-IV. Competencia judicial internacional.- V. Ley aplicable. 1. El divorcio. 2. La separación. 3. La... (ver resumen completo)

 
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  1. ÁMBITO Y CONTENIDO DE LA NORMA

    El precepto sólo se refiere a la separación y al divorcio, no afectando, por tanto, de modo directo e inmediato a la declaración de nulidad, a la capacidad y forma de celebración del matrimonio, a los efectos personales del mismo ni al régimen económico; tampoco a la promesa de matrimonio.

    Si uno o ambos esposos no ostentan la nacionalidad española al tiempo de plantearse el proceso, el artículo 107 dispone que será ley aplicable por los Tribunales españoles:

    1. a) La ley nacional común de los cónyuges al tiempo de presentarse la demanda;

    2. a) A falta de nacionalidad común, la ley de la residencia habitual del matrimonio;

    3. a) La lex fari si los esposos tuvieran su residencia habitual en varios Estados. En este último caso se exige que los Tribunales españoles sean competentes.

  2. EL SISTEMA QUE SE DEROGA

    Como había puesto de relieve la doctrina(1), el sistema español de Derecho internacional privado en materia de matrimonio era de tipo confesional, lo que significaba que adoptaba, tanto para la forma cuanto para el fondo, una especial conexión personal, la profesión religiosa, superponiendo un previo conflicto interpersonal al internacional privado, que quedaba relegado al matrimonio civil de quienes no profesaban la religión católica. En los últimos tiempos, sin embargo, a partir, sobre todo, de la reforma registral de 1977, el sistema se había flexibilizado, y con la Constitución de 1978 comenzó a cambiar de signo, lo que se tradujo en diversas resoluciones judiciales. En materia de divorcio hay que señalar que se trata de una institución desconocida, lo que significaba, como decía Lalaguna(2), en primer lugar que se ignoraba su existencia como acto jurídico y, en segundo lugar, que se desconocía la eficacia típica del acto de divorcio como causa de disolución del vínculo matrimonial.

    1. La indisolubilidad matrimonial como principio de orden público

      Hasta ahora, como escribía Castan(3), con excepción del periodo de vigencia de la Ley republicana de 2 marzo 1932, la prohibición de divorcio vincular tenía el carácter de una disposición absolutamente imperativa para los españoles en el extranjero y de orden público para los extranjeros en España; en su consecuencia, los Tribunales españoles no podían pronunciar el divorcio vincular, ni reconocer en España una sentencia extranjera de divorcio de esta clase.

      De modo reiterado, el Tribunal Supremo negaba competencia a los Tribunales españoles para declarar el divorcio de subditos extranjeros conforme a su ley nacional, pues al considerarse la indisolubilidad excepción de orden publico, entraba en aplicación el artículo 12, 3. La sentencia de 10 octubre 1969 declaró que «es reiterada y conocidísima la jurisprudencia mediante la cual este Tribunal ha puesto coto a todo intento de atacar la legislación reguladora del matrimonio mediante disposiciones y actos realizados en el extranjero», y la de 12 marzo 1970 reafirmó que «no puede ponerse en marcha la actividad judicial... para pretensiones cuyo objeto sea civilmente ilícito, como ocurre con todos aquellos que son contrarios a la moral o al orden público, entre los que se encuentra en España el divorcio vincular, aunque se trate de extranjeros sujetos a su estatuto personal y éste lo permita».

      Tampoco se concedía eficacia a los divorcios obtenidos por ciudadanos españoles ante Tribunales extranjeros, de suerte que no podrían contraer matrimonio civil en España ni los españoles divorciados en el extranjero, ni los españoles con extranjera divorciada, ni siquiera los extranjeros entre sí cuando alguno estuviera divorciado. Así, la sentencia de 23 octubre 1965 niega eficacia a la sentencia de divorcio de una nacionalizado norteamericano respecto al matrimonio civil contraído en España; y las sentencias de 12 mayo 1944, 21 diciembre 1963 y 5 abril 1966 consideran nulo el matrimonio civil contraído por español soltero con extranjera divorciada.

      De igual modo, la D. G. R. N. negaba validez a efectos de hacer posible la celebración de matrimonio ulterior, y sin que ello supusiera violación del artículo 27 C. c, al divorcio decretado en país extranjero, entre subditos suyos casados civilmente con arreglo a sus leyes, aun cuando éstas no reconozcan la indisolubilidad del vínculo (RR. de 14 febrero 1941, 10 enero 1949, 26 marzo 1951, 3 octubre 1952, entre otras).

    2. Atenuaciones de la doctrina tradicional

      No parece que deban considerarse como excepciones de la doctrina tradicional los casos en que el Tribunal Supremo reconoció eficacia a las sentencias de divorcio respecto de matrimonios con elementos extranjeros, obtenidas al amparo de la Ley de 1932, cuando en idénticas condiciones se la reconocía a matrimonios sólo de españoles (véase s. de 23 febrero 1944).

      En cambio, sí pueden considerarse flexiones o atenuaciones de la mencionada doctrina los llamados «efectos reflejos» de una sentencia extranjera de divorcio. Así, las Resoluciones de 8 y 26 marzo 1951, que admitieron como causa de recuperación de la nacionalidad española, para mujer originariamente española, la sentencia de divorcio dictada en el extranjero; la Res. de 23 abril 1970, que autorizó el reconocimiento como hijo natural de mujer española, casada canónicamente con alemán, y luego divorciada, si bien advierte que el orden público podía impedir el ulterior matrimonio de esa alemana civilmente divorciada con español soltero; en relación con el régimen de bienes, la sentencia de 12 marzo 1969 admite que una sentencia extranjera de divorcio puede producir los efectos patrimoniales de la separación en Derecho español(4).

    3. El cambio de rumbo jurisprudencial

      La Resolución de 18 septiembre 1971, que a juicio de Castán «parece apartarse un tanto de la línea tradicional», en realidad va a sentar las bases de una nueva concepción del orden público matrimonial(5), dando origen a una mayor flexibilidad del Tribunal Supremo y, de alguna manera, a preparar el Derecho vigente.

      Según aquella Resolución, se autoriza al matrimonio civil de una española soltera con un saharaui de nacionalidad española y religión musulmana, divorciado conforme a su estatuto personal de dos matrimonios coránicos anteriores. Doctrina que por su novedad y posible trascendencia tenía que atraer la atención de civilistas, canonistas e internacionalistas (6).

      Se menciona también una sentencia de 27 mayo 1974 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, confirmada por sentencia de 13 mayo 1975 de la A. T. de Madrid, que admitió la validez de un matrimonio civil celebrado en Francia por un español con norteamericana divorciada en los EE. UU. según su ley personal; no constaba practicada la prueba de la acatolicidad, exigida según el Derecho vigente, y se invocaba la teoría de los actos propios.

      Las Resoluciones de 23 marzo y 5 abril 1976 van a distinguir, por vez primera en nuestro Derecho, un doble plano de la excepción de orden público según que el matrimonio disuelto fuese canónico o civil, admitiendo la eficacia en España de la sentencia de divorcio en este último caso y rechazándolo en el primero. Así, en el caso resuelto por la segunda de las Resoluciones citadas, el matrimonio anterior se había celebrado en Perú, in facie Ecclesiae, por lo cual no se permite el matrimonio que iba a celebrar la subdita peruana divorciada con un español soltero, mientras que en el supuesto de la primera Resolución, el matrimonio se había celebrado en los EE. UU. según el rito mormón, certificando la Vicaría General del Arzobispado de Madrid-Alcalá que no tenía el carácter de matrimonio canónico, por lo cual se autoriza la inscripción del matrimonio civil celebrado en Gibraltar entre español y norteamericana, pertenecientes ambos a la mencionada Iglesia. Conviene destacar algunos de los razonamientos de la Res. de 23 marzo 1976.

      La indisolubilidad del matrimonio es ciertamente básica en la organización de la familia e integrante del orden público español, pero no es una regla absolutamente rígida, pues admite inflexiones, incluso cuando de la misma familia española se trata (cfr. art. 80 C. c. y Res. de este Centro Directivo de 18 septiembre 1971), y con mayor razón ha de admitirlas cuando se trate de matrimonios que, por la nacionalidad de los cónyuges, han de regirse, según las normas españolas de conflicto, por leyes extranjeras, si, según éstas, se admite el divorcio vincular.

      A este respecto, conviene distinguir según que el previo matrimonio de la extranjera fuera canónico o civil; pues siendo canónico, una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo estima que por razones de orden público el impedimento de ligamen persiste a pesar de haberse decretado el divorcio vincular conforme a la correspondiente ley personal extranjera; y, en cambio, siendo el matrimonio civil, los principios de comunidad jurídica universal y el carácter restrictivo con que debe hacerse uso de la excepción de orden público, han obligado, cuando de inscribir un matrimonio ya celebrado en el extranjero se trata, a estimar que ha desaparecido el impedimento de ligamen a consecuencia del divorcio dictado de acuerdo con la correspondiente ley personal, y que, en consecuencia, el nuevo matrimonio es inscribible.

      Se ha dicho que ambas Resoluciones pudieron significar «tina ruptura en la inercia de nuestro Tribunales»(7), y que constituían el límite a que podía llegar la Dirección General en aquellos momentos(8).

      Los argumentos de las Resoluciones últimamente mencionadas han sido aceptados -como la doctrina preveía- por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 noviembre 1977.

      Promulgada la Constitución de 1978, el giro jurisprudencial anteriormente iniciado va a concluir su evolución, afectando al concepto mismo del orden público matrimonial con anterioridad, incluso, a la promulgación de la Ley de 7 julio 1981.

      El auto del Tribunal Supremo de 24 octubre 1979 concede el exequátur por primera vez, después de la derogación de la Ley de 1932, a una sentencia de divorcio dictada por...

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