Artículo 1.323
| Autor | José Luis de los Mozos |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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PLANTEAMIENTO: INTENCIÓN DEL PRECEPTO Y NOVEDADES QUE APORTA
Para los que estén muy familiarizados con algunos Derechos forales, la norma del art. 1.323 no resultará muy llamativa, y menos aún, escandalosa1, aunque se trate de modificar, por completo, todo el sistema anterior. Pero esto es lo de menos, aquí a lo que nos referimos es que, el legislador, podía haber llegado al mismo resultado práctico de una manera menos brusca, si es que se puede hablar en estos términos, pues, por un momento, da la sensación de que se están matando pulgas con cañonazos. Por eso, el propio J. L. LACRUZ, dice que, «en rigor, hubiese bastado con suprimir las normas prohibitivas, pero parece oportuna -añade- dada la larga tradición en contra, esta regla que autoriza cualesquiera clase de contratos entre esposos, entre los cuales se comprende el de donación»2.
Hasta cierto punto estoy de acuerdo, con el ilustre y querido colega citado, porque, evidentemente, es necesario llamar la atención sobre una reforma tan importante como la que este precepto lleva a cabo. Pero el legislador podía haberlo hecho de otra manera, mucho más racional y, por ello, no menos expresiva. Seguramente, por otra parte, si hubiera obrado de ese modo, con más reflexión, no la hubiera llevado tan lejos, porque hubiera tenido tiempo de matizar convenientemente.
Por lo demás, la intención del precepto no puede ser más clara: quiere poner de relieve que, el matrimonio, para nada coarta la libertad e independencia de los cónyuges. En este sentido, la norma del art. 1.323, que es una novedad introducida por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, ya estaba iniciada, digamos en el párrafo primero del antiguo art. 62 Cc, redactado conforme a la Ley de 2 de mayo de 1975, cuando proclama que «el matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges», pero probablemente, en aquel momento, el legislador no se atrevió a decir más, o no pudo, ni era conveniente, dado el alcance, bastante limitado en profundidad, que tuvo aquella reforma. Actualmente, la Ley de 1981, llevando el principio de libertad y de igualdad, hasta los últimos extremos, como dice la propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de 19 de septiembre de 1979, según ya hemos referido anteriormente, no podía, naturalmente, detenerse en este punto. Ello es una consecuencia, evidente, por otra parte, de la nueva concepción de la familia, y de la nueva posición de los cónyuges respecto de la sociedad conyugal misma. Existiendo, por lo demás, una estrecha relación entre la mutabilidad de las capitulaciones y del régimen económico matrimonial y la plena libertad de contratación entre cónyuges.
Con ello, desaparece la prohibición de donaciones entre cónyuges, la prohibición de la compraventa entre cónyuges, antes sólo permitida en régimen de separación de bienes, y lo mismo respecto de otros contratos: sociedad, mandato, arrendamiento, etc., y, en especial, de aquéllos que alteraban el régimen de la unidad de dirección del marido, salvo lo pactado en capitulaciones, y de los llamados negocios mixtos cum donationem.
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LA ANTIGUA PROHIBICIÓN DE DONACIONES ENTRE CÓNYUGES. SU SUPRESIÓN
Si es de temer la supresión de las donaciones entre cónyuges, concebida en términos tan absolutos, también era criticable su absoluta prohibición en el Derecho derogado, según el antiguo art. 1.334 Cc, por el cual era nula toda donación entre cónyuges durante el matrimonio3. Ni entonces se encontró la solución adecuada4, ni me parece que se haya encontrado ahora.
Históricamente la prohibición de las donaciones entre cónyuges aparece de manera imprecisa en el Derecho romano, sin que se sepa muy bien en el momento en que surge, pues, actualmente, es de rechazar la tesis de ALIBRANDI que consideraba que la prohibición tiene su origen en la lex lulia et Papia, ya que, según parece, su primitiva fuente, se encuentra en las antiguas costumbres, aunque sea aquella ley de Augusto el acto formal que sanciona tal nulidad5. Probablemente, de acuerdo con una opinión muy extendida, aparece con el matrimonio sine manu, y a este origen anterior se refiere un texto de ULPIANO (32 ad Sabinum), recogido en Digesto, 24, 1, 1 («Moribus apud nos receptum est...») aunque no traduce su verdadero fundamento, sino el que se ha divulgado por la doctrina posterior, tal y como le recoge la doctrina civilística moderna, basando la prohibición en el temor de un abuso de influencia de uno de los cónyuges sobre el otro («ne mutuato amore invicem spoliarentur»)6, de ahí que este argumento prenda fácilmente en el Derecho vulgar de Occidente que acude a la limitación de estas donaciones7. Sin embargo, por lo que parece, la prohibición trata de impedir toda transición patrimonial injustificada de una familia a otra8, en fraude de acreedores y de legitimarios. Por eso, los clásicos y los juristas posteriores limitan la prohibición, estableciendo algunas excepciones9, y permitendo también una convalidación de la donación nula.
En este contexto hay que situar la famosa Oratio de Severo del año 206 (d. de J.C.) que considera eficaz la donatio ínter virum et uxorem, después de la muerte del donante, cuando no ha sido revocada, recogida por ULPIANO (33 ad Sabinum), y contenida en D, 24, 1, 34, pr. /2, cuya doctrina fue aceptada por las Partidas (4, 11, 4-5 y 6), estableciéndose de este modo un sistema de nulidad confirmadle10, o de conversión material del negocio jurídico11, que viene ampliamente acogida por la doctrina de nuestro antiguo Derecho12.
En el Derecho comparado, como ya hemos anticipado, la tendencia a suprimir la prohibición de las donaciones entre cónyuges se extiende en los Derechos alemán, suizo y austríaco, y dentro de nuestros Derechos forales, en los de acusada tradición vulgar, como Aragón (donde prevalece en el art. 24 de su Compilación), y Navarra, donde se ha acogido recientemente13.
En cambio, se mantuvo la prohibición en término absolutos en el Código italiano de 1942 (art. 781), lo mismo que en su predecesor, y en otros que ya han sido derogados, poco más o menos14, hasta que dicho precepto fue declarado inconstitucional, como anteriormente hemos referido15.
Una fórmula distinta utilizaba el Código francés, y los que le siguen, pues, considera a estas donaciones válidas pero revocables16, lo que se ha mantenido después de las últimas reformas. El tratamiento no deja de ser curioso17, y obedece a un cierto paralelismo con un tipo de donaciones que también ha desaparecido de nuestro Código, a diferencia de la profusión de donaciones, por razón de matrimonio que mantiene el Código francés. Efectivamente, las donaciones por los terceros a favor de los esposos, hechas en capitulaciones (como las donaciones propter nuptias) del Derecho anterior al Código civil), lo mismo de bienes presentes que futuros, serán irrevocables, aunque pueden llegar a caducar si el donante sobrevive al donatario y a su posterioridad (art. 1081 a 1089 Cc. fr.). En cambio, el paralelismo se troca en antagonismo cuando se trata de las donaciones entre cónyuges, ya que aunque sean inter vivos serán siempre revocables.
El Código civil, en su redacción originaria, por la nefasta influencia del Proyecto de 185118, se aparta de todos estos precedentes, estableciendo, sin más, la regla general prohibitiva de las donaciones entre cónyuges, sin que aparezca una motivación muy clara19.
Por lo demás, en aquel contexto, al ser la donación nula {nulidad absoluta o de pleno Derecho), no puede pensarse fácilmente que sea confirmable (art. 1.310 Cc), aunque la «confirmación donationis», de que habla la doctrina antigua, no coincide más que en el nombre con la confirmación de los contratos o de los negocios jurídicos, entendida en sentido moderno (arts. 1.309 y ss. Cc). Es claro, pues, que aquélla hay que referirla a la conversión20. Tesis que fue defendida, rigurosamente, por J. VALLET DE GOYTISOLO, en varias ocasiones21, aunque no haya tenido fácil acogida, en la doctrina y en la jurisprudencia, a pesar de las simpatías que haya podido suscitar22, puesto que, en definitiva, después del Código, la nulidad creada por el antiguo art. 1.334-1, ni siquiera es susceptible de conversión, por faltar en el ordenamiento los medios adecuados para que ésta se produzca23, a pesar de que, no ha faltado quien considere que aquella norma no formaba parte del «orden público sistemático»24, pero dejando esta opinión a un lado, pues aquí no hace al caso tal criterio, ha sido confirmado por la propia jurisprudencia (Sentencia de 28 de octubre de 196525).
Todo esto viene a cuento de que, bajo el régimen anterior, la prohibición de donaciones entre cónyuges, resultaba absoluta -salvo por lo que se refería a las donaciones de uso (art. 1.334-2, antiguo)- sin que hubiera el más mínimo resquicio para librarse de ella y, a pesar de que esta rigidez se podía haber evitado, no faltando, como hemos visto, argumentos para ello. Ahora, después de la Ley de 13 de mayo de 1981, hemos pasado al sistema absolutamente contrario: a permitir libremente las donaciones entre cónyuges, sin atenuación alguna, y sin que tampoco se dé ninguna razón válida para ello, como ya hemos anticipado en la introducción al presente comentario, pero en ello volveremos a insistir más adelante.
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OTROS CONTRATOS
Antes de la última reforma, la prohibición, se extendía también a otros contratos entre cónyuges, de la siguiente manera:
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Directamente, como en el caso del art. 1.458 Cc, en relación con la compraventa entre cónyuges, puesto que según el citado precepto, en su redacción antigua: «El marido y la mujer no podrán venderse bienes recíprocamente, sino cuando se hubiese pactado la separación de bienes o cuando hubiera separación judicial de los mismos bienes...», o bien, respecto de la sociedad universal, según el art. 1.667 Cc, conforme al cual: «No podrán contraer sociedad universal entre sí las personas a quienes esté prohibido otorgarse recíprocamente alguna donación o ventaja».
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