A arbitragem no Direito Administrativo Português

Autor:Mário Aroso de Almeida
Cargo del Autor:Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa
Páginas:95-118
RESUMEN

1. A inexistência de uma reserva de jurisdição estadual relativa aos litígios jurídico-administrativos. - 2. O pacífico campo de intervenção da arbitragem no âmbito das relações contratuais e de responsabilidade por danos. - 3. O problema da arbitragem sobre actos administrativos. - 4. Idem: as novas soluções do código de processo nos tribunais administrativos. - 5. A previsão de centros... (ver resumen completo)

 
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1. A inexistência de uma reserva de jurisdição estadual relativa aos litígios jurídico-administrativos
  1. O primeiro aspecto a sublinhar a propósito do nosso tema é o de que não vigora em Portugal uma reserva de jurisdição estadual no que respeita aos litígios que envolvam a Administração Pública1. Neste sentido deve ser, por isso, inter-pretado o artigo 212.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP), quando determina que «[c]ompete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais».

Com efeito, o artigo 209.º da CRP, ao enunciar as «categorias de tribunais» existentes na ordem jurídica portuguesa, faz referência expressa, no n.º 2, aos tribunais arbitrais. Deste modo, e ao contrário do que sucede noutros países2, a Constituição portuguesa não se limita, pois, a assumir a regra da admissibilidade do re-

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curso à arbitragem como uma forma normal de resolver conflitos jurídicos, mas vai mais longe, consagrando, de modo inequívoco, a natureza jurisdicional dos tribunais arbitrais, da actividade que eles são chamados a desempenhar e, portanto, das decisões que por eles são proferidas3.

Ora, como é evidente e tal como sucede, desde logo, com o artigo 211.º da CRP, que define o âmbito da jurisdição dos tribunais judiciais, também o artigo 212.º, n.º 3, não pode deixar de ser lido de harmonia com o artigo 209.º, n.º 2, para o efeito de se dever entender que ele só confere poderes de jurisdição aos tribunais (administrativos e fiscais) do Estado sob reserva da existência de tribunais arbitrais e, portanto, da possibilidade da sua intervenção, com a extensão que ao legislador cumpre delimitar, no exercício da sua natural liberdade de conformação4. Do ponto de vista constitucional, não se vê, na verdade, por que motivo se há-de, para este efeito, entender que essa liberdade de conformação resulta do artigo 212.º, n.º 3, da CRP com uma extensão mais limitada do que aquela que, no que diz respeito à resolução de litígios de natureza privada, resulta do artigo 211.º, n.º 1.

Para efeitos do disposto no artigo 212.º, n.º 3, da CRP, afigura-se, por isso, fun-dada a tese segundo a qual tribunais administrativos, em Portugal, não são apenas os tribunais do Estado, como tais previstos na lei, mas também os tribunais arbitrais que venham a ser constituídos ad hoc, por acordo das partes, para dirimir litígios jurídico-administrativos5.

2. O pacífico campo de intervenção da arbitragem no âmbito das relações contratuais e de responsabilidade por danos
  1. De acordo com o artigo 1.º, n.º 4, da lei que, na ordem jurídica portuguesa, estabelece, em termos gerais, o regime da arbitragem (Lei n.º 31/86, de 21 de Agosto, abreviadamente designada por LAV = Lei da Arbitragem Voluntária), «[o] Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado». Não existe, portan-

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    to, em Portugal, uma norma de permissão geral da arbitragem em matéria administrativa, dependendo a concretização de convenções arbitrais da existência de lei especial que permita a sua celebração6.

    O primeiro aspecto que, a propósito do artigo 1.º, n.º 4, da LAV deve ser, no entanto, assinalado diz respeito ao facto de que dele resulta claramente a arbitrabilidade7, por aplicação directa do regime da LAV, dos litígios em matérias ditas de gestão privada dos entes públicos, relativas a relações de direito privado, no âmbito das quais essas entidades figurem como se fossem sujeitos privados. Trata-se de matérias que não pertencem à jurisdição dos tribunais administrativos, mas sim dos tribunais judiciais. São, por isso, aplicáveis, nesse domínio, as regras de natureza processual que também se aplicam aos privados -incluindo as que, por força da LAV, disciplinam a arbitragem, permitindo-a nos mais amplos termos8.

    Já no que diz respeito aos litígios emergentes de relações jurídico-administrativas, o sentido do artigo 1.º, n.º 4, da LAV parece ser tão-só o de delimitar o alcance das soluções consagradas no n.º 1 do mesmo artigo, deixando claro que a cláusula geral de arbitrabilidade aí enunciada apenas tem em vista a arbitragem no âmbito das relações jurídicas de direito privado, pelo que não tem, só por si, o propósito nem o alcance de estender a regra da admissibilidade do recurso à arbitragem ao domínio das relações jurídicas administrativas. Ao direito administrativo caberá determinar, em lei ou leis próprias, se a mesma regra vale para os litígios que envolvam entidades públicas e não digam respeito a relações de direito privado e, portanto, definir um regime próprio no que toca aos critérios de arbitrabilidade a adoptar no âmbito das relações jurídicas administrativas. O artigo 1.º, n.º 4, da LAV não tem, assim, o propósito de se pronunciar sobre a substância da questão, em termos de definir se existe arbitragem, e com que extensão, em matéria administrativa. O sentido do preceito parece ser apenas o de remeter essa definição para a sede própria, que são as disposições de direito administrativo9.

  2. A referida definição está, hoje, formalmente contida no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, cujo artigo 2.º, n.º 2, determina que «[s]ão admitidos tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo o contencioso das acções de regresso».

    Embora seja anterior à LAV, este artigo 2.º, n.º 2, tem sido interpretado como

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    devendo ser qualificado como «lei especial», para o efeito do disposto no artigo 1.º, n.º 4, dessa lei, pelo que se tem pacificamente entendido que, também na vigência da LAV, é admitida a arbitragem no domínio das questões emergentes de contratos administrativos e respeitantes à constituição da Administração em responsabilidade civil por actuações ditas de gestão pública10.

    No que especificamente se refere à intervenção da arbitragem no domínio dos contratos administrativos, cumpre, entretanto, referir que, embora o artigo 188.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, e revisto pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, só se refira à possibilidade da inclusão nos contratos administrativos de cláusulas compromissórias, esta disposição não exclui a possibilidade da ulterior celebração de compromissos arbitrais. Com efeito, é perfeitamente natural que o Código se tenha referido às cláusulas compromissórias, posto que elas integram o conteúdo do contrato e era a regulação dessa matéria que aí estava em causa. Pelo contrário, os compromissos arbitrais são acordos supervenientes e exteriores ao instrumento contratual, que já surgem a propósito de um litígio concreto: a questão da sua admissibilidade não diz, por isso, respeito ao regime substantivo do contrato, pelo que não faria sentido que o Código pretendesse regulá-la. O silêncio do CPA a este respeito não tem, por conseguinte, qualquer significado11.

  3. O novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), que foi aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, e que, de acordo com o disposto no artigo 7.º desta Lei, entrará em vigor em 2003, não vem, entretanto, alterar significativamente, nesta parte, os dados da questão.

    Com efeito, o artigo 180.º do CPTA admite que possa ser constituído tribunal arbitral para o julgamento, tanto de questões de responsabilidade civil extracontratual da Administração, incluindo a efectivação do direito de regresso, como de questões respeitantes a contratos. Dando acolhimento a proposta nesse sentido formulada durante a discussão pública que precedeu a elaboração do Código12, o artigo 185.º apenas afasta a possibilidade da existência de compromisso arbitral sobre questões de «responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional».

    A exemplo do que sucedia com o artigo 2.º, n.º 2, do ETAF de 1984, e sempre sem prejuízo da existência de outra legislação avulsa, continua, assim, a existir, com o artigo 180.º do CPTA, «lei especial», para o efeito do disposto no artigo 1.º,

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    n.º 4, da LAV, a permitir, em amplos termos, o recurso à arbitragem em matéria de contratos e responsabilidade da Administração.

    Refira-se, entretanto, que, como decorre do artigo 180.º, n.º 2, os compromissos arbitrais também poderão ser outorgados relativamente a matérias em que existam terceiros contra-interessados, desde que estes aceitem o compromisso. Até ao momento, pelo contrário, entendia-se que os litígios a propósito de contratos que envolvessem terceiros só poderiam ser dirimidos pelos tribunais estaduais13.

3. O problema da arbitragem sobre actos administrativos
  1. O artigo 1.º, n.º 1, da LAV exclui do campo da arbitragem os litígios respeitantes a direitos indisponíveis. A exemplo do que sucede no direito comparado, a disponibilidade dos direitos é, pois, assumida como um pressuposto necessário para que os respectivos titulares possam subtrair a sua apreciação aos tribunais estaduais, optando por atribuí-la a árbitros por si próprios escolhidos14.

    A explicação para este...

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