Breve apunte sobre la Ley 23/2001 , de 31 de diciembre, de la Generalitat de Catalunya, sobre cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura
| Autor | Ricardo Cabanas Trejo - Ildefonso Sánchez Prat |
| Cargo | Notarios |
| Páginas | 62 - 76 |
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IMPERATIVIDAD DE LA LEY
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Naturaleza de la nueva regulación
Debe partirse del carácter imperativo de la ley y consecuentemente limitativo de la autonomía de la voluntad, dada su finalidad expresamente declarada en el Preámbulo de protección del cedente. Adviértase, no obstante, que la tutela de este último no responde a una situación de supuesta inferioridad económica/jurídica frente al cesionario, como ocurre en los casos de protección del consumidor, sino al hecho de que su transmisión de presente se hace a cambio de una contraprestación de futuro -no meramente aplazada-, siendo ese elemento de futuridad el que desata una tutela que el propio Preámbulo califica de «especialmente intensa». De todos modos, y cuando dicha necesidad de protección no esté especialmente justificada, hay que aprovechar cualquier resquicio para rescatar aquella autonomía, bien sea permitiendo una configuración íntegra del negocio sin más reglas que las generales, bien dejando que la nueva regulación cumpla un papel meramente dispositivo y que sólo se aplique en ausencia de pacto. Asimismo, es necesario coordinarla con el régimen general de las obligaciones y contratos, de transmisión del dominio y con las especialidades en materia registral.
Por último, no deja de llamar la atención que el Preámbulo no haga referencia a la materia contractual o civil en cuanto justificativa de la competencia, sino «a las determinaciones del ordenamiento vigente sobre la figura del promotor».
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Criterios determinantes de la aplicabilidad
Cualquiera que sea su grado de imperatividad, han de intervenir varios factores para determinar que esta ley sea aplicable:
- Concreción del objeto del contrato con arreglo a determinados parámetros, que después se indican.
- El distanciamiento temporal entre la cesión de la finca (transmisión del dominio, de conformidad con el sistema general del título y el modo) y la generación de la contraprestación. Si ésta ya existiera -es decir, no es obra/rehabilitación futura-, aunque se hubieran previsto plazos distintos para el cumplimiento de cada obligación, el contrato sería de simple permuta.
- Aunque ha de existir entrega futura de un objeto todavía inexistente (siquiera se trate de una inexistencia relativa, como en los casos de rehabilitación), no necesariamente ha de haber transmisión de propiedad por el cesionario, ya que cabe la adquisición directa y gradual por parte del cedente en las situaciones de comunidad. Más discutible se presenta el caso en que el cesionario meramente ejecuta una obra en finca que ya es del cedente, aunque éste le hubiera pagado con la cesión de otra o de su edificabilidad. En estos casos la contraprestación que espera recibir el cedente no se vincula a la actividad constructiva del cesionario, sino que se trata de un mero contrato de ejecución de obra con pago en especie.
- No ha de existir un principio asociativo, participativo o de comunidad de riesgos en la construcción, como sucedería si el solar se cede a cambio de un porcentaje determinado en los beneficios de las ventas, aunque sólo se concrete en forma de porcentaje de edificación con mandato de venta para el promotor. Aunque en la cesión de solar hay una clara confluencia de intereses sobre la definitiva realización de la obra, para la ley el cedente sólo es alguien que se desprende de lo que es suyo a cambio de «algo», y cuyo principal interés es que se le pague ese «algo», de ahí la forma en que aquélla afronta el riesgo de insatisfacción del cedente, en nada semejante a lo que es propio de una situación asociativa, y mucho más próximo en cambio a una tutela reforzada del sinalagma; incluso, cedente y cesionario pueden competir en la venta de sus entidades. También falta ese elemento asociativo en el supuesto de comunidad por mera transmisión parcial, ya que ésta funciona como una comunidad singular, de hecho sólo sobre el solar, pues las entidades ya están adjudicadas y no es necesario un acto formal de disolución de aquélla. Por el contrario, cuando existen situaciones de efectiva comunidad de intereses la especial tutela que la ley dispensa al cedente, en cuanto alejada de la que puede ser el régimen general, no parece que esté justificada (se ha de tener en cuenta además el aspecto fiscal, por su tributación en la modalidad OS). En cambio sí nos parece aplicable la ley a los casos en que se otorga al cedente la posibilidad de sustituir el pago en especie por su equivalente en metálico; estaríamos entonces ante una típica cláusula de obligación facultativa (no alternativa, pues una res est in obligatione plures autem in solutione), ya que se concede al acreedor la posibilidad de pedir en el momento del pago una prestación distinta, pero de no hacerlo el deudor se libera pagando la prestación inicialmente pactada.
Dándose estas condiciones de sujeción, han de mirarse con sospecha aquellas otras soluciones que eviten tal calificación mediante negocios conexos, como pudiera ser la venta del solar por precio aplazado y la constitución de un derecho de opción sobre los futuros pisos, disponiendo que el precio de éstos se compense con el de aquél. De darse un propósito fraudulento -p. ej., forzar del cedente el ejercicio inmediato de la opción, pues de no ser así siempre le quedaría a éste la posibilidad de no hacer uso de ella y reclamar el pago en dinero- debe aplicarse la norma eludida. De todos modos, el contenido normativo de la ley es bastante pobre, y en aquello que pudiera resultar más tuitivo, como es el caso de la resolución por incumplimiento, puede que acabe chocando con la legislación registral.
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CONCEPTO Y OBJETO
El contrato es de cesión total/parcial de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura, o de existente/rehabilitada.
El objeto del contrato viene así determinado:
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Para el cediente
Caben dos variantes, que inciden decisivamente sobre la naturaleza de la operación:
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Transmisión total de una finca o de su edificabilidad.
Esta variante se identifica con el tradicional contrato de permuta, siquiera lo sea a cambio de obra futura y con una prestación subordinada de obra. Lo decisivo no es así que el cedente trasmita una cuota (piénsese que lo sean varios proindiviso), sino que el cesionario quede como titular único de la finca o su edificabilidad.
La alusión a la edificabilidad puede incluir la transferencia del aprovechamiento urbanístico de la finca del cedente a otra finca del cesionario, aunque el cedente retenga la propiedad de la suya (art. 33 RD 1.093/1997 sobre inscripción registral de la transferencia del aprovechamiento), con entrega de obra futura radicada en una finca diferente (v. infra). No obstante, creemos que básicamente se refiere a cualquier derecho real que permita construir sobre finca de otro, cual sería el de superficie, o el de vuelo, en este último caso bien sea como reserva del cedente, o del cesionario. En relación a este último se plantea el problema de si cabe el derecho real de vuelo en finca no edificada, aunque la Resolución de 5 de febrero de 1986 admitió un derecho de vuelo sobre la planta baja de un edificio meramente proyectado, sujeto a la condición de que el adquirente del referido derecho la construyera dentro de un plazo determinado. Menos dudas cuando la edificación básica ya existe, y a cambio de su rehabilitación el propietario concede al rehabilitador un derecho de vuelo sobre el mismo. Sin embargo, en la medida que la transmisión de la edificabilidad no sería entonces completa, el supuesto hace tránsito al caso de transmisión parcial.
Lo decisivo, por tanto, es que la transmisión sea total, sin comunidad entre cedente y cesionario sobre la finca, o su edificabilidad. Este criterio se aparta en apariencia del que sostiene la DGRN (Resolución de 16 de mayo de 1996), según el cual el piso o local de un edificio a construir implica de presente la participación, por la cuota que se asigne (presupone el régimen de propiedad horizontal, para lo cual basta que la construcción esté meramente comenzada), en la comunidad recayente sobre el solar. Creemos, no obstante, que nada se opone a la consumación de un seudoefecto traditorio en relación con el solar que ya esté en situación de prehorizontalidad, con posibilidad de obtener la inscripción de las entidades correspondientes a favor del cedente, aunque lo sea con la obligación diferida del cesionario de entregar la posesión una vez terminada la obra (recuérdese que si el objeto de la entrega es una vivienda terminada, aunque se concierte la operación cuando la construcción aún no ha finalizado, el tipo de IVA siempre es el reducido; v. Consulta de la DGT de 21 de octubre de 1998). En este sentido la anulación de los dos primeros párrafos del art. 13 RH por la STS de 31 de enero de 2001, impide que por efecto de la sola escritura de cesión -total- se inscriba una situación de comunidad especial sobre el solar, con posterior inscripción directa de los pisos a favor del cedente, pero sería posible una vez constituido el régimen de propiedad horizontal por el propietario único/cesionario -o simultáneamente-, que se instara la inscripción de dichos pisos a favor del cedente mediante una escritura de adjudicación, sin perjuicio de la posterior entrega física de los mismos.
En estos casos, al ser necesaria la entrega al favor del cedente, pues todo lo construido/rehabilitado es del cesionario, la misma tendrá la consideración de primera a efectos de IVA, y la ulterior entrega que efectúe el cedente lo será como segunda y, por tanto, exenta aunque el cedente también tuviera la condición de empresario (v. Consulta de la DGT de 25 de mayo de 2001; recuérdese que la entrega inicial del terreno supone un pago anticipado de las...
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