Aproximación jurídica al Spam desde la protección de datos de carácter personal
| Autor | Trinidad Vázquez Ruano |
| Cargo | Área derecho mercantil. Universidad de Jaén |
| Páginas | 3-45 |
SUMARIO. I. Introducción. II. Datos de carácter personal. 1. Modos de recabarlos. 2. El derecho a la intimidad en la red. 3. Licitud o ilicitud de la obtención. 4. Uso de los cookies y modos de evitarlos. III. El Spam. 1. Definición. 2. Los sujetos afectados por esta práctica. 3. La regulación. 4. El spam como delimitador del ámbito de aplicación. 5. Modos de defensa frente al spam. 6. Adecuación del envío publicitario. 7. Régimen sancionador del spam. IV. Recapitulaciones finales.
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Introducción[2]
La publicidad es la clave del éxito de los empresarios en Internet. Gracias al lenguaje multimedia la introducción de imágenes, sonidos, textos y otras fuentes creativas hace del espacio publicitario un recurso de gran interés. El público acude a una determinada web porque la empresa y su información le interesan, el recuerdo del mensaje, la disponibilidad del producto y facilidades de conseguirlo, son datos generadores de la opción de compra. Pero el internauta es difícil de impactar ya que la especial configuración de Internet hace que el acceso a la red no sólo sea fuente de ventajas y facilidades para el consumidor o usuario[3]. Unido a ello, el abanico de inconvenientes se abre. El consumidor navega por la red con actitud desconfiada e insegura[4], es el sujeto activo pero puede verse limitado por los medios de difusión publicitaria on line de forma que su presunta soberanía quede mediatizada. Internet es tanto pull como push [5], ello hace que los pasos dados en la conexión sean objeto de una posterior lectura off line. Facilitándose de este modo el envío de mensajes no solicitados[6].
El interesado abre su cuenta de correo electrónico y observa que ha recibido una serie de comunicaciones comerciales[7] publicidad que no ha solicitado, incluso puede que ni siquiera conozca a la empresa o grupos de empresas de las que provienen. Se ha utilizado su correo electrónico como canal de difusión publicitaria sin su consentimiento.
Ahora cabe preguntarse; ¿quién ha facilitado los datos personales?, ¿quién puede limitar el papel de navegante activo en la red?, ¿cómo pueden conocer sus preferencias en el mercado?, ¿cuáles son las repercusiones?
Sin embargo, no debemos olvidar que el spam es una práctica publicitaria que existe tanto fuera como dentro de Internet, siendo similar al envío de publicidad postal. ¿Cuántas veces nos han remitido folletos promocionales de telefonía móvil, oposiciones.. no solicitados? El presupuesto de hecho en ambos casos es semejante, pues existe un envío publicitario que no hemos solicitado, ni tampoco hemos facilitado nuestros datos personales para hacerlo posible. La diferencia acontece por el contenido económico, ya que las molestias son mayores en la red. La bandeja de entrada de la cuenta de correo electrónico puede verse saturada con la imposibilidad de recibir cualquier tipo de mensaje, se retrasa el tiempo de descarga, dificulta la búsqueda de los mensajes que deseamos recibir, suponiendo un gasto adicional para el receptor. Todo ello no puede proclamarse de la misma manera si pensamos en el envío publicitario postal. Podemos destacar además que:
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Las posibilidades publicitarias de Internet han aumentado en relación con los medios tradicionales. No cabe duda de que existen anuncios en los periódicos, revistas, carteles publicitarios de la calle, en el cine, la radio, en la televisión, en Internet, pero los que no nos interesan son eludibles. Podemos desviar la vista o no escuchar lo que nos dicen, o basta con cambiar de canal o de emisora, sin embargo en Internet no siempre ocurre así, es difícil eludir la remisión de publicidad y además, las posibilidades de perfección técnica de las agencias publicitarias mejoran la calidad repercutiendo en la atención del consumidor y en su actitud de compra. La intención del anunciante ante el interesado consiste siempre en captar su atención y lograr persuadirlo, pero de diferente manera en virtud del medio de difusión publicitario. No debemos olvidar que en la red si no llama la atención o no interesa una web, posiblemente, ya no se acudirá más a ella[8].
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El envío publicitario tradicional garantiza una mayor protección a la intimidad y el anonimato del receptor que el medio electrónico[9]. Porque, como hemos señalado, las nuevas técnicas hacen posible la captación de los datos personales con el fin de elaborar un perfil del internauta, sin embargo el que lee un determinado periódico, ve la televisión o escucha la radio no tiene que facilitar sus datos personales y éstos pocas veces pueden obtenerse clandestinamente. Así, los medios de comunicación tradicionales no son una amenaza para la intimidad de sus usuarios.
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Los costes publicitarios también difieren, pues si en los medios tradicionales los gastos los afronta el anunciante, sin embargo en Internet es el usuario el perjudicado por el envío publicitario. Este daño se produce tanto si la publicidad se difunde en la página web, como si es a través del correo electrónico.
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Los anuncios publicitarios a través de los medios tradicionales se hacen depender necesariamente y de manera obligada del margen temporal o de espacio que ocupan y del que disponen. Ello hace que su valor se halle íntimamente vinculado tanto con su duración como con la audiencia potencial estimada. Sin embargo, en Internet, diferentes personas en diversos países pueden estar ante un mismo anuncio publicitario o ante diferentes, adecuados y adaptados a cada uno de ellos y a sus perfiles. La red es un espacio infinito donde el tiempo no existe y la audiencia es universal[10].
Pero, a pesar de las diferencias establecidas entre la publicidad difundida por medios tradicionales e Internet[11], no consideramos apropiada una mayor limitación al derecho de información y de libertad de expresión, ya que nos encontramos ante el mismo presupuesto de hecho, cual es el envío publicitario, variando el medio de difusión gracias al que se manifiesta. Además en este trabajo intentamos responder a los interrogantes planteados cuando se remite una serie de comunicaciones comerciales no solicitadas y de las que se desconoce su procedencia, con el fin de lograr la eficaz protección del navegante en la red y, con ello, la seguridad y confianza de dicho consumidor en el medio utilizado[12]. A este fin el trabajo se organiza en torno a dos grandes epígrafes íntimamente vinculados entre sí: la protección de datos personales y el envío de mensajes publicitarios no deseados en la red. La relación entre ambos se establece en tanto que los primeros son necesarios para la realización del envío publicitario.
La conclusión a la que llegamos es que la aproximación legal de los mensajes publicitarios on line no debiera exigir un plus de protección del receptor o consumidor sino la aplicación de los mismos niveles de tutela que se han aplicado en otros ámbitos. En lo referido al spam, objeto principal de este ensayo, la aproximación que realizamos defiende su legalidad en razón de las fuentes de información sobre las que se sustenta, esto es, las bases de datos de carácter personal y los mecanismos de obtención de esos datos necesarios para poder realizar el envío de publicidad, defendiéndose que en lo referido a su carácter solicitado o no, se apliquen controles similares a los ya existentes para fenómenos de mailing off line. No cabe duda al respecto, que estamos defendiendo una línea más permisiva que la que actualmente contempla la LSSICE 34/2002 que, a nuestro modo de ver, opta por un recorte innecesario de la libertad de expresión en que la publicidad consiste.
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Datos de carácter personal
1. Modos de recabar los datos personales en la red
Como ya hemos señalado anteriormente una de las diferencias fundamentales de la remisión de la publicidad on line respecto de los medios de difusión tradicionales es la necesidad del conocimiento de ciertos datos de carácter personal de su receptor (como lo es la dirección de correo electrónico). Así, la regularidad y legalidad del envío de un mensaje publicitario no solicitado depende, en primer lugar, de las condiciones en las que se recogen los datos personales, por cuanto que nuestros datos cuentan con una protección jurídica cuya vulneración es origen de la ilicitud. Debemos saber que la mera conexión a una dirección implica que el programa de navegación le transmite la siguiente información a dicha web[13]: la dirección TCP/IP[14],la marca y versión del programa de navegación, la marca y versión del sistema operativo, lengua que maneja el internauta, página de referencia y los cookies eventuales ya enviados[15]. De tal relación, algunos autores[16] sólo han considerado datos personales la dirección IP y los cookies. La primera porque permite establecer el vínculo entre la dirección y un usuario determinado; y los cookies[17] porque la información que proporcionan se refiere a elementos que afectan a la identidad económica, cultural o social de un usuario haciéndolo identificable pues las preferencias por él manifestadas en su navegación por la red habrán sido conocidas por un tercero[18]. En nuestra opinión, a tal elenco de datos que consideramos personales, y para el caso que nos ocupa, debieran incluirse también otros tales como la página de referencia y la lengua manejada. Este juicio se fundamenta en la amplia definición de dato personal que recoge la Ley Orgánica de Protección de Datos LOPD [art. 3 a)] según la cual por dato personal se entenderá "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables"[19]. Puesto que se trata de cualquier información, la determinación de una concreta página de inicio mucho nos puede decir de ese usuario, al igual que la lengua con la que navega por la red. Si bien es cierto que en principio con esos datos la persona no se identifica concretamente, pero nada obsta a que pueda hacerlo, pues el fin último de la obtención de esos datos es poder crear un perfil del usuario y ello se consigue con una unión de datos...
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