La aplicación judicial de estos enunciados normativos
| Autor | Agustín Luna Serrano |
| Páginas | 205-253 |
205
CAPÍTULO CUARTO.
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE ESTOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
12. La operatividad aplicativa de las llamadas normas elásticas
a) Indicación preliminar
Un sistema disciplinar tendencialmente o, al menos, preten-
didamente completo, como es el que diseña el art. 1.7 del Có-
digo civil –al que se podría aplicar, como se ha hecho respecto
de otros, la metáfora del “panoptikon”–, no puede prescindir
de las normas que contienen sintagmas indeterminados o cláu-
sulas generales, que no podrían considerarse, según sugiere
la clásica e ilustrativa calificación de aquéllos, como meros
pulmones o ventanas de un conjunto normativo que, aunque
así se prefiriera que fuera por algunos, no podía ser concluso
o definitivamente preestablecido y cerrado.
Las actitudes que tales planteamientos sugieren no son,
desde luego, propias de nuestros días, cuando las tendencias
de la expresión normativa y de la técnica legislativa se han
modificado profundamente –hasta el punto de que se ha llega-
do ya a hablar, por ejemplo, de normas sin supuesto de hecho
regulado460–, por lo que la reflexión de los juristas ya no debe
460 Sobre esta importante y sugestiva cuestión puede verse la significa-
tiva contribución de N. IRTI, La crisi della fattispecie, en Rivista di diritto
Agustín Luna Serrano
206
recaer sobre la cuestión de la oportunidad de la presencia
de normas que acogen conceptos elásticos o formulaciones
abiertas en el sistema positivo, en el que, por lo demás, van
apareciendo continuamente sintagmas indeterminados o cláu-
sulas generales nuevos –como la cláusula de la prohibición de
abuso de poder o dependencia económica en que se encuentra
un empresario respecto de otro con el que contrata461–, sino
processuale, 2014, págs. 41 ss., así como, del propio autor, Controllabilità
weberiana e crisi della fattispecie, en Rivista di diritto civile, 2014, págs. 36
ss. Este prestigioso civilista aprecia como bases culturales de la situación
que denuncia la que califica como la progresión “de la ley al derecho” y el
sucesivo traspaso “del derecho a los valores”.
461 Cfr. F. MACARIO, Genesi, evoluzione e consolidamento di una nuova
clausola generale: il divieto di abuso di dipendenza economica, cit. págs.
251-287. Véanse también M. IMBRENDA, L’abuso di potere da parte della
maggioranza vizia la delibera, en Le società, vol. 12, 1995, págs. 1549 ss.; A.
ALBANESE, Abuso di dipendenza economica: nullità del contratto e riequili-
brio del rapporto, en Europa e diritto privato, 1999, págs. 1179-1220; B. TAS-
SONE, “Unconscionability” e abuso di dipendenza economica, en Rivista di
diritto privato, 2001, vol. 6, fasc. 3, págs. 527-582; S. PAGLIANTINI, L’abuso
di dipendenza economica tra legge speciale e disciplina generale del contratto,
en AA. VV., Squilibrio e usura nei contratti (al cuidado de G. Vettori), Padova,
Cedam, 2002, págs. 455 ss.; F. PROSPERI, Il contratto de subfornitura e l’a-
buso di dipendenza economica. Profili ricostruttivi e sistematici, Napoli, Esi,
2002; M. R. MAUGERI, Abuso di dipendenza economica e autonomia privata,
Milano, Giuffrè, 2003; L. GALLINA, Tutela del mercato e situazione di abuso,
Perugia, Università degli Studi di Perugia, 2003 (en la colección “Quaderni
di diritto e processo” al cuidado de A. Palazzo); G. COLANGELO, L’abuso di
dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti
(con prefacción de R. Pardolesi), Torino, Giappichelli, 2004; y R. NATOLI,
L’abuso di dipendenza economica. Il contratto e il mercato, Napoli, Jovene,
2004. A la cuestión se refiere asimismo F. OCCELLI, L’abuso di dipendenza
economica come clausola generale?, en Giurisprudenza italiana, 2015, págs.
2666-2669. Véase también F. SCAGLIONE, Abuso di potere contrattuale
e dipendenza economica, en Giurisprudenza italiana, 2010, págs. 56 ss. y
asimismo, del propio autor La tutela civile nel mercato concorrenziale, en
A. PALAZZO, A. SASSI y F. SCAGLIONE, Permanenze dell’interpretazione
civile, Perugia, Università degli Studi, 2008, págs. 127-232, donde se diseña
un cuadro de carácter general en relación a la “corrección” en la actividad
económica. Recientemente puede verse el libro de A. BARBA, Studi sull’abuso
di dipendenza economica, Padova, Cedam, 2018, donde se recogen y tienen
en cuenta escritos anteriores del propio autor. Asimismo dedica atención al
Las normas que acogen Conceptos elásticos o Formulaciones abiertas
207
más bien examinar el modo en que las normas que incluyen los
sintagmas indeterminados o cláusulas generales que acogen
conceptos flexibles o formulaciones abiertas –en particular a
las más características e importantes que son las que contienen
cláusulas generales en sentido estricto– desempeñan su función
en orden a la efectividad operativa del derecho462. Superando,
en definitiva, el simple aspecto funcional de las cláusulas ge-
nerales como “brechas del sistema”, atendiendo así a su perfil
estructural, al que no siempre se ha dado la suficiente rele-
vancia y que supone que concurra el juez a la formación de la
regla a aplicar463, puesto que en tales cláusulas, en sí mismas
consideradas, “ni se enumeran cerradamente los requisitos ni
se declaran ciertamente las consecuencias”464.
En este contexto, es bastante habitual usar, en relación a
la actividad del juez que se enfrenta al deber de aplicar una
abuso de dependencia económica U. PERFETTI, L’ingiustizia del contratto
cit., págs. 136-185, y es también de interés la recientísima contribución de
M. AMORÍN, Abuso de posición dominante e imposición de precios, en AA.
VV., Derecho privado, responsabilidad y consumo cit., págs. 187-205.
En nuestro derecho la cuestión ha sido estudiada, entre otros, por C.
ESTEBAN DE QUESADA, La doble regulación del abuso de una situación de
dependencia económica, en Revista de derecho mercantil, 2005, págs. 1079-
1130; y R. MAESTRE BENAVENTE, El abuso de situación de dependencia
económica: grupos de casos, en Derecho de los negocios, 2009, págs. 29-38.
462 En la actual conformación del sistema del ordenamiento conviven, en
efecto, dos diversos modelos del ejercicio del poder legislativo que están,
evidentemente, destinados a integrarse, dado que “el legislador es consciente
de no poder basarse únicamente en reglas” y, a la vez, ha de “excluirse que
pueda basarse únicamente en las cláusulas generales” o en formulaciones
legales abiertas: cfr., con interesantes reflexiones al respecto, F. ASTONE,
Le clausole generali tra diritto civile e filosofia analitica cit., pág. 1716.
463 Cfr. A. IULIANI, en F. FORCELLINI y A. IULIANI, Le clausole generali
tra struttura e funzione cit., págs. 410 y 426 s.
464 Se debe esta certera apreciación a J. DELGADO ECHEVERRÍA, La
transformación del derecho de familia y la formación de los juristas, en J.
L. LACRUZ BERDEJO, F. SANCHO REBULLIDA, A. LUNA SERRANO, J.
DELGADO ECHEVERRÍA y F. RIVERO HERNÁNDEZ, El nuevo régimen
de la familia, I. La transformación del derecho de familia y la formación de
los juristas. Matrimonio y divorcio, Madrid, Civitas, 1982, págs. 11-18, esp.
pág. 16.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba