La apertura de descubierto
| Autor | Blas Alberto González Navarro |
| Cargo del Autor | Magistrado Sección 15.ª Audiencia Provincial de Barcelona |
| Páginas | 285-316 |
LA APERTURA DE DESCUBIERTO 285
LA APERTURA DE DESCUBIERTO
Blas Alberto go n z Á l e z na v a r r o
Magistrado Sección 15.ª Audiencia Provincial
de Barcelona
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LOS DESCUBIERTOS.—1. Concepto y tipos de
descubierto.—2. La naturaleza crediticia del descubierto.—3. El interés derivado del des-
cubierto. Cláusula abusiva.—III. LA COMISIÓN POR DESCUBIERTO.—1. Naturaleza
remuneratoria.—2. Relación con el interés derivado del descubierto. Requisitos de información al
cliente.—3. Comisiones por descubierto usurarias.—IV. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
No han faltado los autores que, como coc a P ay e r a s o el mismo vi c e n t
ch u l i Á , han puesto de relieve cómo el Derecho del consumo ha operado
como una suerte de caballo de Troya en el Derecho de los Contratos, ori-
ginando una especie de Derecho excepcional de los contratos de consumo,
lleno de especialidades. El ordenamiento jurídico que emana de la Unión
Europea no es ajeno a este fenómeno, sin duda porque sus competencias
se centran, en efecto, en la protección del consumidor europeo, dejando a
un lado la contratación entre empresas. Sin embargo, y sin perjuicio de las
disquisiciones académicas sobre la oportunidad de esta concepción sobre el
llamado Derecho de consumo, no parece discutible la necesidad de proteger
al consumidor en algunas facetas de la contratación, ocupando un lugar des-
tacado entre ellas la contratación bancaria.
El consumidor es libre para contratar con un banco o entidad financiera,
y es libre para elegir con quién lo hace. Pero si en la actualidad todos los
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ciudadanos emplean una cuenta corriente bancaria, usan tarjetas y cajeros
automáticos y acuden a la financiación bancaria, no sólo es por efecto de
dicho libre albedrío, sino también por la imposibilidad de concebir nuestra
vida cotidiana sin la intervención de este tipo de entidades, que en realidad
prestan un servicio, ciertamente privado, pero muy próximo a lo que po-
dríamos llamar, obviamente sin pretensión de ortodoxia técnica, un servicio
público.
Es por ello que el legislador deba proteger, en efecto, de una forma espe-
cial, al ciudadano que acude a las entidades financieras y hace uso de dichos
servicios, pues no en vano están vertebrando la existencia social. La pre-
tensión constante de acceder al consumidor que caracteriza la economía de
mercado, la urgencia de someter a su consideración una enorme cantidad de
productos y servicios destinados a cubrir las mismas necesidades, le coloca
en una posición de debilidad contractual que hace precisa una protección
específica.
Esta posición se revela, no sólo en el seno de una relación contractual
por la que se adquiere un determinado producto o servicio, sino también
cuando el consumidor acude al crédito que financie esa adquisición o presta-
ción, ocupándose el sistema de hacerle accesible cuantas fuentes de crédito
sean eficaces para endeudarle. Las ventas a plazos, la concesión de créditos
personales, la apertura de líneas de crédito, la concesión de tarjetas de crédi-
to, etc., por tanto, se convierten en el entorno habitual en el que debe desen-
volverse el consumidor necesitado de financiación, y con ello, de protección
legal. Nace así la categoría del «ciudadano/consumidor», objeto de atención
del ordenamiento comunitario y de los Estados miembros de la UE.
No es extraño, entonces, que cuando los ordenamientos jurídicos abor-
dan la cuestión de cómo proteger a los consumidores colocados en esta po-
sición negocial, se acuda a una prevención evidente: tratar de asegurar que
la operación se va a realizar con toda la información previa necesaria. La
Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproxima-
ción de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros en materia de crédito al consumo, y la Directiva 90/88/
CEE, de 22 de febrero de 1990, que modificó la anterior, incidieron en esta
cuestión nuclear y establecieron las bases comunitarias de este deber de in-
formación y transparencia de cara al consumidor. Y así se ha concretado en
la última Directiva sobre la materia, la Directiva 2008/48/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de
crédito al consumo y por la que se deroga la mencionada Directiva 87/102.
Su implementación en los Derechos nacionales debe hacerse antes del 12 de
mayo de 2010.
Es interesante destacar, no obstante, que ese ciudadano/consumidor no
es contemplado como un objeto pasivo de protección. Como dijo el Parla-
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mento Europeo en su Resolución de 11 de marzo de 1997 (DOCE de 14
de abril de 1997), «el consumidor necesita, no tanto de una normativa me-
ramente protectora, sino de una normativa que estimule su papel activo y
salvaguarde el derecho a buscar y a recibir libremente la información que le
permita estar en condiciones de paridad contractual».
Lo cierto es que estos deberes de información y transparencia fueron
desarrollados en España, como es sabido, por la Ley de Crédito al Consumo,
núm. 7/1995, de 23 de marzo, en vigor desde el 25 de mayo de 1995. La
LCC, según su Exposición de Motivos, tiene como objeto la incorporación
a nuestro ordenamiento de dichas Directivas, y a tal efecto declara en dicha
exposición previa: «La protección a los consumidores se centra, en primer
término, en la publicidad, en la información a los mismos, en el contenido,
la forma y los supuestos de nulidad de los contratos y en la determinación
de conceptos, tales como el coste total del crédito y la tasa anual equivalen-
te, que han de servir no sólo para informar mejor a los consumidores, sino
también para dar mayor transparencia al coste de los créditos y permitir el
contraste entre las distintas ofertas».
El objeto de estas líneas no es hacer una revisión del contenido de la
LCC, sino centrarse, como veremos, en uno de los temas que regula de for-
ma específica, como son las comisiones por descubierto. Sin embargo, es
importante tener presente, para describir fielmente el estado de la cuestión,
la escasa aplicación judicial que esta norma ha generado.
La LCC ha impuesto ciertas formas de actuar a las entidades de cré-
dito, que ya venían éstas aplicando en mayor o menor medida por mor de
las modificaciones introducidas en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre
(RCL 1990/1944), sobre transparencia de las operaciones y protección, por
la Circular 13/1993, de 21 de diciembre, aunque las novedades de la LCC
aplicables a las entidades de crédito dieron lugar a la Circular 3/1996, de
27 de febrero. De hecho, la LCC ha formado con estas normas sectoriales
un estatuto jurídico de cara al consumidor que el mismo legislador con-
templa de forma autónoma. Es por eso que las disposiciones de la LCC no
han pasado al Texto Refundido de la LDGCU. Como dice la Exposición de
Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, «La Ley 7/1995,
de 23 de marzo, de crédito al consumo, aún cuando contiene una regulación
específica de los contratos con consumidores, no se incorpora a la refun-
dición en consideración a su incidencia específica, también, en el ámbito
financiero. Tales circunstancias determinan que las prescripciones de la Ley
de crédito al consumo se completen no sólo con las reglas generales con-
tenidas en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, sino también con aquéllas propias reguladoras de
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