Análisis crítico del sistema español de numerus apertus en materia de derechos reales

Autor:Peralta Mariscal, Leopoldo L.
Cargo:Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Nacional del Sur (Buenos Aires). Magistrado de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (Poder Judicial de Buenos Aires)
Páginas:2665-2734
RESUMEN

En este trabajo se demuestra que el número abierto es económicamente ineficiente, en comparación con el régimen de numerus clausus en materia de derechos reales. En primer lugar se definen los dos regímenes posibles, numerus clausus y numerus apertus. Luego se analiza cuál es el vigente en España y el debate doctrinario suscitado al respecto. Seguidamente se exponen los argumentos empleados por... (ver resumen completo)

 
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I Los sistemas de numerus clausus y numerus apertus en materia de derechos reales
1. Consideraciones preliminares

  1. Un poco de historia

Antes de estudiar cada uno de los sistemas de derechos reales (el numerus apertus, en cuanto permite a la autonomía privada modelar nuevos tipos de derechos reales, y el numerus clausus, en tanto lo prohíbe, pues solo la ley establece cuáles son las especies posibles y su contenido), es importante repasar los antecedentes de esta problemática.

No hay datos históricos fidedignos que permitan afirmar categóricamente cuál de los dos regímenes nació primero. No obstante, es una certeza que el debate numerus clausus - numerus apertus tuvo inicio después de la Revolución Francesa, en razón de la ambigüedad del Código Napoleón sobre el punto, a pesar de que en los trabajos preparatorios quedaba claro que el sistema debía ser de número cerrado. Antes de ese hito no hubo construcciones dogmáticas que abordaran el tópico, aunque los periodos romano y feudal son de estudio imprescindible para comprender cómo nació la disyuntiva.

La propiedad civil surgió en Roma como un Derecho Absoluto, que concedió Numa Pompilio, al morir Rómulo, a favor de los jefes de familia. Representaba la máxima expresión de la libertad y el poder del pater familiae. No se pagaban impuestos sobre la tierra, sino solo tributos personales. No estaba sujeta a desmembración alguna, ni siquiera a servidumbres, a la sazón innecesarias dado que ninguna propiedad lindaba con la vecina, pues había un espacio intermedio de cinco pies. Los derechos reales sobre cosa ajena no existieron en la época clásica (130 a.C. – 230 d.C.); aparecieron con posterioridad debido a las exigencias de la economía y el tráfico jurídico. Los juristas romanos no distinguieron sistemáticamente los derechos reales de los personales, sino a través de las acciones dadas en su protección: actio in rem, que se dirigía contra quien poseyere la cosa al momento de demandar o se opusiere a la pretensión del demandante, y actio in personam, en que el legitimado pasivo era el deudor. Había tantas acciones como situaciones jurídicas merecedoras de tutela, y frecuentemente eran creadas por el pretor. Con base en la distinción entre las acciones de sujeto pasivo indeterminado y determinado, los glosadores elaboraron posteriormente la teoría de los derechos reales y personales. La ausencia de distinción entre derechos reales y personales demuestra que no pudo haber en Roma un numerus clausus de los primeros, puesto que tiene como presupuesto necesario la discriminación entre los diversos tipos de derechos. Fue el formalismo en los medios de constitución y las limitadas necesidades de entonces lo que llevó a que, de facto, el número de derechos reales fuera bastante limitado.

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El periodo feudal tiene gran importancia en la temática que aquí abordamos. El feudalismo se desarrolló en la Edad Media, probablemente a partir del Tratado de Verdún (843). Su característica principal era que la tierra estaba dividida en feudos, grandes latifundios a cargo de Señores, quienes concedían territorios a sus vasallos contra la prestación de distintos servicios personales y reales sobre la propiedad. Estas relaciones se desarrollaban en el marco del contrato de feudo, que funcionaba paralelamente en dos niveles: entre el Rey y el Señor, por un lado; y entre el Señor y el Vasallo, por otro. El primero concedía territorios y protección al segundo a cambio de distintos servicios y prestaciones que le eran debidos como contraprestación. En esta época, el concepto mismo de soberanía estaba en duda, pues si bien en teoría correspondía al Rey, en la práctica era muchas veces ejercida por el Señor, quien solía no respetar el deber de sumisión que tenía frente a su Rey. El régimen de propiedad feudal limitaba las potestades sobre la tierra y la desvalorizaba como consecuencia de los distintos derechos del Señor sobre los inmuebles, quien podía exigir del vasallo diversos tipos de prestación y a la vez utilizar de muy variadas maneras la tierra cedida: para cazar, leñar, pescar, etc. La Revolución francesa acabó con todos los privilegios derivados del feudalismo. La formación de los nuevos Estados Nacionales hizo que el carácter público del régimen feudal perdiera su razón de ser, subsistiendo solo como un sistema de privilegios que deseaban destruir quienes tenían derechos limitados sobre la tierra y quienes poseían capital para invertir en ella. El tráfico inmobiliario pasó a ser libre y la soberanía se circunscribió en el Estado. Se redistribuyeron las tierras confiscadas, suprimiéndose las cargas reales y consagrándose la propiedad como un derecho inviolable. El movimiento se extendió por Europa y comenzaron a aparecer los sistemas de numerus clausus en materia de derechos reales, que buscaban satisfacer la exigencia de afirmación del individuo frente al Estado y permitir el desarrollo económico.

En España el feudalismo acabó en tiempos especialmente tardíos, habién-dose extendido durante casi todo el siglo XIX. Era más débil que en el resto de Europa, porque la sumisión de los Señores al Rey era mucho más clara; sin embargo, los complejos derechos reales que caracterizaron al feudalismo eran una realidad, incluso mayor que en el resto de Europa: hubo mayorazgos, fideicomisos familiares, se restringió fuertemente la libertad de disposición de los inmuebles, existieron distintas formas de propiedad colectiva con bienes pertenecientes a municipios y entidades menores, pastos de aprovechamiento común y bosques comunales. Esto generó una enmarañada estructura cuyos vestigios se advierten en la actualidad en algunas zonas como Extremadura, habiendo tenido una importante incidencia en el sistema de derechos reales.

El final del feudalismo tuvo como lógica consecuencia la generalización del régimen de numerus clausus, que aseguraba la libertad de la tierra y evitaba su endeudamiento; no obstante, también se impuso el numerus apertus en algunos países.

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B) Tanto el numerus clausus como el numerus apertus son sistemas viables

La adopción de un sistema de derechos reales, ya sea de numerus clausus o de numerus apertus, no es una imposición de lógica jurídica, sino una decisión política de orden organizacional. Es un criterio de ordenación, producto de una valoración abstracta e intrínseca del sistema jurídico, que se erige en una fórmula descriptiva del grado de tutelabilidad de ciertos intereses a través de la atribución de un poder que se ejerce en forma directa e inmediata sobre las cosas, independientemente del comportamiento de otros, y oponible a todos.

2. El numerus clausus, genéricamente analizado

  1. Conceptualización del numerus clausus

Entre dos vías que son a priori hábiles para generar tipos de derechos reales, la pública y la privada, el régimen de numerus clausus permite solo la primera.

El orden público tiene masiva preeminencia en materia de derechos reales, mientras que en el campo de los derechos personales actúa excepcionalmente.

En general, los sistemas de numerus clausus conllevan dos prohibiciones: crear derechos reales no previstos por la ley y modificar el contenido de los legislados. La segunda, muy común en el derecho comparado, no es esencial (salvo en lo que se refiere a los contornos básicos de cada figura) y suele resultar flexibilizada a través de normas que permiten el juego de la autonomía privada en derechos reales tales como el uso, la habitación y la servidumbre. Sin la primera, en cambio, el régimen no sería de numerus clausus.

El orden jurídico determina en abstracto los derechos reales posibles, pero su fuente concreta es, habitualmente, la autonomía privada, que solo tiene vedada la modelación de nuevos tipos.

Si bien la autonomía privada solo tiene fuerza jurígena en el ámbito de los derechos reales cuando la ley lo admite expresamente, normalmente se le da cabida en varios casos, existiendo en la regulación de los derechos reales en particular diversas referencias a ella, implícitas y explícitas. En el derecho real de servidumbre, habitualmente el juego de la autonomía privada es muy amplio.

El numerus clausus engloba distintas especies de tipicidad: formal, sustantiva genérica y sustantiva específica. La formal consiste en que solo la ley determina cuáles son derechos reales. La sustantiva genérica implica que es la ley la que da el contenido a cada derecho real. La sustantiva específica conlleva la existencia de subtipos dentro de un tipo de derecho real, como normalmente ocurre con las servidumbres en particular frente al tipo genérico de servidumbre. La tipicidad sustantiva...

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