La mediación como sistema alternativo y complementario de resolución de conflictos en la Jurisdicción Contencioso-administrativa
| Autor | M.ª Concepción García Vicario |
| Cargo | Presidenta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos |
| Páginas | 1-27 |
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ADR: Alternative Dispute Resolution.
Rec.: Recomendación.
DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea.
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial.
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial.
LRJCA: Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil.
LRJ-PAC: Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
TS: Tribunal Supremo.
TSJ: Tribunal Superior de Justicia.
JCA: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.
LGP: Ley General Presupuestaria.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
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El fenómeno del incremento de la litigiosidad, especialmente, en el ámbito contencioso-administrativo, no es un hecho aislado que se produce únicamente en nuestro país, sino que lo padecen también la mayoría de los países de nuestro entorno1.
Dentro del esfuerzo por asegurar el respeto a unos plazos razonables para la resolución de los litigios y, al mismo tiempo, por deflacionar la carga que en los últimos años pesa sobre los Juzgados y Tribunales, se vienen proponiendo una serie de técnicas o remedios que agrupados bajo el acrónimo ADR (Alternative Dispute Resolution) surgen en la experiencia jurídica de los Estados Unidos y que en la actualidad encuentran eco tanto a nivel de la Comunidad Europea, como del Consejo de Europa.
La idea básica de estos medios alternativos descansa en proporcionar de una mayor flexibilidad al procedimiento contencioso-administrativo, prescindiendo de formalidades, solemnidades y trámites predeterminados legalmente. Se trata de fórmulas que permiten encontrar soluciones consensuadas mediante una percepción más directa de los intereses concretos que subyacen detrás de las posiciones jurídicas de las partes en conflicto.
En el espíritu de estos medios se reflejan de alguna manera los postulados de la filosofía de la denominada «justicia alternativa», esto es, aquella concepción conforme a la cual los conflictos jurídicos, sea cual sea su índole, pueden ser compuestos y resueltos a través de una “perspectiva consensual”, mediante un acuerdo alcanzado entre las partes, como consecuencia de un proceso de acercamiento conducido, facilitado o auxiliado por un «tercero» que no obstante, no impone solución alguna, sino que se esfuerza y trabaja con las partes acercando posiciones, para que finalmente sean éstas quienes alcancen de modo consensuado una solución que ponga fin al conflicto.
Esta filosofía de resolución de conflictos choca con la concepción tradicional del proceso que descansa en una decisión impuesta por un «tercero» (el Juez) con vencedores y vencidos, y a su vez enlaza con una tendencia que está atravesando todo el Derecho Administrativo, según la cual, frente a la lógica de la decisión de otro, puede contraponerse la lógica fundamental del diálogo.
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El Comité de Ministros del Consejo de Europa, dirigió una Recomendación en septiembre de 2001 Rec. (2001) 9, a los Estados miembros con el fin de pro-mover la utilización de medios alternativos de resolución de los conflictos entre la Administración Pública y los ciudadanos, promoviendo la implementación en las legislaciones y prácticas en los Estados miembros de mecanismos de mediación como medio más simple y flexible de resolución de las controversias contencioso-administrativas de carácter subjetivo, que deberá respetar los principios de igualdad, imparcialidad y los derechos de las partes.
No obstante, no podemos obviar que en el Derecho Administrativo interno, se plantea el problema de que, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones del derecho privado, las normas de derecho público regulan intereses generales que se sustraen del poder de disposición de las partes en conflicto. Por tanto, esas reglas jurídicas propias del Derecho Administrativo, junto con la vinculación de la Administración al principio de legalidad, objetividad, servicio a los intereses generales e igualdad de trato, que han de presidir la actuación de las Administraciones Públicas, unido a la propia indisponibilidad de los actos reglados, limitan seriamente el espacio para encontrar soluciones «acordadas» o «negociadas» del conflicto, cuando no lo excluyen absolutamente.
Partiendo de tales consideraciones y en una primera aproximación, podemos definir la mediación como un modelo o sistema de resolución de conflictos por medio del cual son las propias partes intervinientes las que consiguen poner fin al mismo, mediante un acuerdo adoptado tras un proceso de negociación, en el que un tercero, el mediador, aproxima y acerca posiciones, e incluso propone acuerdos, pero sin que la solución al conflicto sea decidida ni impuesta a las partes por el mediador2.
En sentido amplio, la mediación conlleva la intervención de un tercero competente, imparcial y neutro, habilitado para ayudar a las partes a alcanzar un acuerdo y que carece de poder de decisión.
Estamos ante un sistema de gestión y, en su caso, de resolución de conflictos, que se configura como un método no adversarial, alternativo y complementario a la vía judicial, en el que las propias partes en conflicto intentan llegar a un acuerdo, ayudados y auxiliados por un tercero que facilita y favorece un pacto, mediante la recíproca y equilibrada cesión de parte de sus pretensiones, hasta
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confluir en un interés común satisfactorio para ambas y que, por tanto, están dispuestas a cumplir voluntariamente.
La mediación se configura así como un sistema de resolución de conflictos, de los denominados autocompositivos, al igual que la transacción y la conciliación, frente a sistemas heterocompositivos, como el arbitraje, resultando interesante diferenciar y deslindar brevemente tales figuras.
2.1. Transacción. Es una técnica amigable de resolución de conflictos en el que el acuerdo se alcanza tras concesiones recíprocas de las partes, como medio para poner fin a la situación controvertida. La solución del conflicto viene dada por las propias partes, sin la intervención de ningún tercero que favorezca o facilite el acuerdo, a diferencia de lo que acontece con la mediación.
2.2. Conciliación. Interviene un tercero, pero la diferencia esencial radica en el «papel» del tercero. Mientras en la conciliación adopta una posición diríamos pasiva, al limitarse a acercar a las partes, situándolas en un plano de negociación, sin embargo, en la mediación su intervención es más activa, intensa y facilitadora, por cuanto el mediador contribuye activamente a la resolución del conflicto, concretando posiciones, favoreciendo el acercamiento de las partes e incluso proponiendo acuerdos, lo que no es predicable de la conciliación.
2.3. Arbitraje. Se trata de un sistema heterocompositivo en el que las partes someten la decisión del conflicto a una tercera persona —árbitro— o a órganos o entidades que no forman parte del poder judicial, cuya decisión (laudo) tiene fuerza vinculante y eficacia equivalente a la fuerza de cosa juzgada, sin perjuicio de que sea admisible someter su validez o nulidad, exclusivamente por motivos tasados, al pronunciamiento de los Tribunales. Desde esta perspectiva, el arbitraje se convierte en un «equivalente jurisdiccional».
2.4. Premediación. Constituye una fase previa a la mediación propiamente dicha. Se trata de una actividad propia de los jueces cuando exhortan o derivan a las partes dentro de un procedimiento judicial a hacer uso de la mediación, como sistema alternativo y complementario de resolución del litigio, con posibilidad de suspender el curso del proceso, en tanto las partes acuden a mediación y tratan de conseguir un acuerdo que ponga fin a la controversia. En estos casos, el juez del proceso no es el mediador, sino el ordenante de que el litigio sea sometido a mediación y será el mediador, como tercero ajeno a la controversia, partiendo de una posición neutral, el que ayudará a las partes a aproximar posiciones e incluso a proponer acuerdos, sin perjuicio de que la solución del conflicto no sea decidida ni impuesta a las partes por el mediador.
Entre las diversas clases de mediación de las que se hace eco la doctrina: pura, asesorada, en equipo, extrajudicial e intrajudicial, el presente trabajo se
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centra en esta última, esto es, la que se desarrolla dentro del ámbito judicial, conectada a un proceso y con origen en el mismo, ya sea a iniciativa de las partes litigantes, o bien por derivación del órgano jurisdiccional.
3.1. Como instituto inspirador hemos de partir de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (DOUE 24-5-2008) sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que a los meros efectos que ahora nos ocupan, contiene previsiones que pueden ser extrapoladas al proceso contencioso-administrativo, como se ha efectuado ya en el ámbito de la jurisdicción social, a través del Protocolo de mediación intra-judicial en la jurisdicción social, cuyo objetivo es dar a conocer la experiencia piloto a desarrollar en el Juzgado Social N.º 3 de Bilbao en orden a introducir la mediación en el ámbito de la jurisdicción social, partiendo de la iniciativa del Consejo General del Poder Judicial, con el apoyo del Gobierno Vasco y la colaboración del Consejo de Relaciones Laborales, debiendo recordarse al efecto, que como previene la...
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