Medios de resolución de conflictos en la contratación administrativa: agencias independientes, arbitraje y acción por inactividad

Autor:Joaquín Tornos Mas
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Barcelona
Páginas:75-94
RESUMEN

I. Introducción - II. Preparación y adjudicación del contrato y agencias independientes: a) la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, de sectores excluidos. b) el recurso especial en materia de contratación establecido en la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la administración de la comunidad autónoma de las illes balears. - III. La vida del contrato y el recurso al arbitraje. - IV.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

El objeto del presente trabajo no es, como su título pueda dar a entender, el estudio de toda la problemática relativa a los medios de resolución de conflictos en la contratación administrativa. Nuestro objeto de atención es más modesto, ya que nos limitaremos a destacar algunas instituciones o prácticas que entendemos ofrecen un singular interés para la resolución de los diversos tipos de conflicto que surgen dentro de la vida de una relación contractual regulada por el Derecho administrativo.

El trabajo parte de la siguiente premisa: el estudio de la eficacia de los medios de resolución de conflictos en la contratación administrativa no puede desligarse del contenido mismo del conflicto que se produce en las diversas fases que se dan en todo proceso de contratación pública: preparación y adjudicación del contrato, desarrollo de la relación contractual, exigencia del pago del contrato. Esto es, en cada momento surgen conflictos diversos que requieren a su vez de medios diferenciados para su resolución.

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Por ello, como decíamos, este trabajo no pretende analizar en toda su amplitud la temática relativa a la resolución de conflictos en la contratación. Únicamente trataremos de apuntar qué fórmulas pueden ser las más adecuadas para resolver las discrepancias que surgen en cada una de las fases citadas. De acuerdo con este planteamiento, podemos avanzar que nuestro interés se centrará en examinar el recurso a las agencias independientes (conflictos en la fase de preparación y adjudicación), arbitraje (conflictos en la ejecución del contrato), y acción por inactividad del artículo 29 de la Ley 29/1998 (conflictos una vez cumplido el contrato como consecuencia del retraso en el pago del principal y en su caso de los intereses).

II Preparación y adjudicación del contrato y agencias independientes

Veamos la primera situación conflictiva a la que queremos referirnos: los conflictos que surgen como consecuencia del proceso de selección de los contratistas. El conflicto tendrá como objeto discutir si en el proceso selectivo se han respetado las reglas que aseguran la transparencia y la igualdad de trato con el fin de lograr la selección de la mejor oferta. Las partes serán, por un lado, el recurrente preterido que tratará de lograr que se anule la adjudicación y, como recurso de plena jurisdicción, tratará también de obtener que en la misma resolución se acuerde la adjudicación a su favor. Por otro, el beneficiado por la adjudicación y el poder adjudicador, partes que tratarán previsiblemente de mantener la validez de la resolución impugnada. Pero, además, no puede olvidarse el «interés general» que se ve afectado por el conflicto entre partes concretas, interés que consiste en asegurar que se seleccionó al mejor postor y que, en caso de que no sea así, se logre anular la resolución impugnada y se proceda a una nueva adjudicación en el plazo más breve posible.

Si éste es el conflicto, el mecanismo de resolución debe permitir dar una respuesta rápida a la cuestión que se plantea. La obtención de una solución rápida del conflicto es en este caso de vital importancia. El interés general, inherente a toda contratación pública, exige no sólo que se permita revisar la decisión cuestionada y en su caso anularla, sino que además esta decisión se debe adoptar de forma rápida, antes del inicio de la ejecución del contrato, y sin que tampoco esta ejecución pueda demorarse por largo tiempo en espera de la solución de la cuestión litigiosa. La solución rápida del litigio evita la incertidumbre del contratista, que ve cues-tionada su adjudicación cuando debe iniciar la ejecución, y evita los perjuicios de un inicio del contrato demorado por largo tiempo hasta que se logra la resolución final del litigio.

Los mecanismos para dar respuesta a esta cuestión, esto es, contar con fórmulas eficaces de resolución de conflictos en la fase de preparación y adjudicación, están en parte predeterminados por el Derecho comunitario.

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La fase de preparación y adjudicación del contrato, como es sabido, está hoy regulada por la normativa comunitaria y su trasposición interna (en la actualidad DL 2/2000). La normativa comunitaria debería aplicarse a todos los supuestos por ella previstos, supuestos que deberían ser recogidos por el legislador interno al definir el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa contractual con la que se traspone al Derecho interno la normativa comunitaria1.

Pero el Derecho comunitario no se limitó a diseñar el proceso de adjudicación, y estableció también unas normas generales sobre los mecanismos de garantía a aplicar por cada Estado miembro, con el fin de que lo dispuesto en las Directivas sustantivas fuera exigible y, por tanto, fuera de aplicación real. Las instituciones comunitarias partían de la lógica convicción de que sus esfuerzos por diseñar unos mecanismos de selección de los contratistas basados en la transparencia, eficacia e igualdad de condiciones podían resultar letra muerta sin una eficaz garantía de lo dispuesto en dicha normativa.

Con este fin se aprobaron las Directivas 89/665/CE y 92/13/CE en materia de recursos, Directivas que, como es conocido, no han sido traspuestas al Derecho interno español, al entender el legislador interno que el sistema español ya daba respuesta a lo querido por el regulador comunitario2. El tema es conocido3 y no hace falta insistir.

Ahora bien, la posición del legislador español no fue compartida por las instituciones comunitarias, y finalmente el Reino de España ha sido condenado ( Sentencia de 15 de mayo de 2003, Asunto C-214/00) por incumplimiento en la trasposición de la Directiva 89/665/CEE. Al margen de las importantes consideraciones que se realizan al condenar al Reino de España por la deficiente trasposición en lo relativo al ámbito subjetivo de la normativa de contratos, la condena por el incumplimiento de la Directiva de recursos en los aspectos directamente relacionados con la cuestión de las garantías tiene, a mi juicio, una trascendencia menor.

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En sus conclusiones generales, el Abogado General Sr. Philippe Léger abogó por la condena del Reino de España en relación a dos cuestiones: la no posibilidad de impugnar determinados actos trámite, y en el condicionamiento de la adopción de medidas cautelares a la previa existencia del escrito de interposición del recurso. En su sentencia el Tribunal de Justicia condena al Reino de España sólo por la segunda de estas cuestiones.

No vamos a detenernos ahora en el análisis de esta sentencia y sus implicaciones4. Pero la posición del Abogado General, y del Derecho comunitario en su conjunto, si que nos estimulan a reflexionar sobre los medios existentes de resolución de conflictos existentes hoy en nuestro ordenamiento, aplicables a la fase de selección del contratista y adjudicación de los contratos, y su eficacia real. No basta con que exista una vía de reclamación que permita llegar a la anulación del contrato mal adjudicado. Lo importante es que esta vía dé satisfacción real a las pretensiones de las partes y defienda el interés general inherente a todo proceso de contratación.

El Derecho comunitario insiste en la importancia de las medidas cautelares. Pero éstas, como tales, no deberían entrar sobre el fondo del asunto, y quedan en todo caso vinculadas a la resolución del proceso principal a cuyo servicio se han dictado. La medida cautelar evitará los hechos consumados, pero no permite dar una respuesta rápida al fondo del asunto. Sin negar su importancia, para evitar que la resolución final sea ya inaplicable, las medidas cautelares no son un verdadero mecanismo de resolución del conflicto.

Situados en este momento inicial de la contratación ( preparación y adjudicación), las actuales vías de solución de este tipo de conflicto permiten un control del proceso de adjudicación, pero no ofrecen un cauce verdaderamente eficaz de solución al conflicto que enfrenta a las partes, ni satisfacen los intereses generales implicados. El recurso administrativo, más el posterior recurso jurisdiccional, constituyen una vía lenta, en cuyo seno las medidas cautelares son a su vez insuficientes por tardías. Ni el recurrente ve en este mecanismo un medio para obtener la revisión en tiempo del proceso de adjudicación, ni los intereses generales se ven protegidos si la sentencia acuerda anular un proceso de adjudicación una vez la ejecución del contrato está ya en marcha, o bien se ha tenido paralizada la ejecución durante un largo período de tiempo (no entramos en otras consideraciones que van más allá de la reflexión jurídica formal, como la resistencia de los contratistas a discutir los procesos de adjudicación con una Administración poderosa y que actúa como único oferente, siempre más predispuesta a favorecer en el futuro a quien busca acuerdos de futuro que a quien se decide por ejercer sus derechos y acudir a los Tribunales).

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Por esta razón entendemos que la vía a explorar y desarrollar en esta fase primera de la vida del contrato es la de los órganos administrativos independientes o Agencias administrativas.

Estos órganos, para cumplir con eficacia su misión, han de responder a los siguientes principios básicos:

  1. Independencia del poder adjudicador.

  2. Competencia de los miembros en materia de contratación pública. Capacidad para un control riguroso de los conceptos jurídicos indeterminados que consten en los Pliegos.

  3. Rapidez en la adopción de sus resoluciones.

  4. Motivación de las resoluciones.

  5. Posibilidad de adoptar medidas cautelares.

Las resoluciones de estos órganos han de poder impugnarse ante el poder judicial5, pero el objetivo es lograr que la autoritas de las mismas...

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