La adopción de niños y adolescentes por parejas homoafectivas: un análisis crítico del juicio de la ADPF n. 132/RJ a la luz de la dignidad de la persona humana

Autor:Deborah Layssa Barbosa Soares/Natália Giolo Passos/Pollyanna Christina Gonçalves Sobrinho Zandonai
Páginas:131-145
RESUMEN

El presente trabajo tiene como objetivo realizar un breve análisis crítico sobre la posibilidad jurídica de la adopción por parejas homoafectivas, basado en la decisión de la ADPF 132, que garantiza la posibilidad de formación de unión estable por esas parejas. Para realizarlo fueron utilizadas investigaciones bibliográfica y documental. En estos términos, el primer tópico abordó el histórico de... (ver resumen completo)

 
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Introducción

La posibilidad de adopción de niños y adolescentes por parejas homo-afectivas se efectuó jurídicamente con la legitimación constitucional de la unión homoafectiva por el Supremo Tribunal Federal (ADPF nº 132/RJ,

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Relator: Ministro Ayres Britto, DJe 04/05/2011) y por la extensión de los derechos y deberes hasta entonces sólo concedidos a las parejas heteroafectivas. Además del aspecto jurídico, hay que resaltar el aspecto social de la adopción, considerándose principalmente ser Brasil un país en el que se encuentran disponibles para adopción 4.873 niños, de un total de 8.204 catastrados, conforme consulta al Catastro Nacional de Adopción (CNJ, 2017).

Los nuevos modelos familiares han ganado más fuerza en el seno de la sociedad brasileña, culminando con una relectura, de tal manera que la visión de la familia monoparental, o sea, formada por un hombre, una mujer y sus hijos, deje de representar exclusividad, siendo el Judicial instado a decidir sobre los derechos de estas consideradas nuevas entidades familiares. Estos nuevos núcleos familiares buscan cada vez más la legitimación de la parcería civil, como un derecho básico que es garantizado incluso por la Constitución de la República Federativa de Brasil (1988), que inaugura una nueva fase en el derecho de familia y, consecuentemente, del matrimonio, respaldada por decisión del Supremo Tribunal Federal y con jurisprudencia también en el Superior Tribunal de Justicia.

1. Histórico sobre adopción

El término «adoptar» es de origen latín (adoptare), siendo su significado: adquirir o recebir, haciéndolo proprio y, jurídicamente, tomar en condición de hijo al que no lo es biológicamente (ADOPTAR, 2017). Actualmente la adopción tiene como punto central el mejor interés del adoptando, a diferencia de lo practicado hasta mediados del siglo XX (SILVA, 2010; DANTAS, 2009).

Los relatos literarios de la adopción, a su vez, remiten a los primordios de la humanidad, como se percibe en Ilíada de Homero (siglo VIII a. C.), obra en la cual Aquileus habría sido adoptado por Félix; en la obra Fedra de Sófocles (siglo V a. C.), en la figura de Teseu Hipólito; en los innumerables relatos bíblicos: Efraín y Manes, adoptados por Jacob; Ester por Mardoqueo; Moisés por Térmulus, hija del Faraón; José por Potifar; los gemelos Rómulo y Remo, criados por Aca Laurencia; entre muchos otros (CHAVES, 1967).

Con el transcurso de los años la práctica de la adopción pasa a ser positivada, acompañando la dinamicidad de la sociedad en la que se inserta.

1.1. Contexto internacional

En el Oriente, el fenómeno de la adopción fue descrito inicialmente en el Código de Hamurabi (1728 - 1686 a. C.), dando a la mujer estéril la posibilidad de elegir una otra mujer para concebir a los hijos de su marido,

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los cuales serían por ellas criados desde el nacimiento, como si fueran de ella (CORREIA, 2011; DANTAS, 2009).

Ya en el Occidente, durante el Imperio Romano, hasta Constantino (342-337 a.C.), la adopción era solamente realizada entre individuos de una misma clase social, preservándose así el status de la familia en cuestión, siendo los demás casos tenidos no como adopción, pero como la adquisición de individuos para aprovecharse de su mano de obra (DANTAS, 2009). En este contexto, el sistema vigente era el pater familiae, reconocido ya por las XII Tablas (450-451 a.C.), siendo los niños tenidos como posesión del patriarca de la respectiva familia, teniendo este “poder de vida o muerte” sobre ellos, incluso no siendo escasos los casos de venta de niños y hasta mismo el infanticidio (MUSSI, 2010; NARVAZ & KOLLER, 2006). Ya a partir del Emperador Constantino, los hijos adoptivos son reconocidos, pero son denominados para fines prácticos como “hijos de la injuria”, lo que los eximia de los derechos básicos comunes a los “hijos legítimos”, como, por ejemplo, el derecho a la herencia (ALBUQUERQUE JÚNIOR, 2007); mientras que la constitución de los Emperadores Valentiniano I y Valencio (en 374 d.C.) prohibían el “poder de vida o muerte” sobre los hijos, aunque la venta aún fuera posible (MUSSI, 2010). La adopción era, hasta el momento, centrada en los adoptantes, posibilitando la elección de un sucesor (CORREIA, 2011).

En la Edad Media, la adopción se tornó un fenómeno raro, dada la influencia de la Iglesia Cristiana, que sólo reconocía como legítima la familia formada a partir del matrimonio (DANTAS, 2009; ALBUQUERQUE JÚNIOR, 2007). Debido a la ruptura familiar ocasionada por la conversión al cristianismo, innumerables viudas y huérfanos quedaron desamparados y, como alternativa, la Iglesia Católica creó instituciones para ampararlas, mitigando las posibilidades de su “desvirtuamiento” (DANTAS, 2009).

El reconocimiento de la adopción resurge en la Edad Contemporánea, en 1804, después de la Revolución Francesa y su resultante reformulación jurídica, gracias al Código de Napoleón, que traía en su texto la práctica en beneficio a la situación de esterilidad de la esposa del Emperador que dio a este diploma jurídico nombre. En este contexto la adopción asume un cuño social, secundando los intereses del adoptante y priorizando los intereses del niño a ser adoptado. Aún en este país, los hijos adoptivos pasaron a tener los mismos derechos que los hijos biológicos al apellido y la herencia (DANTAS, 2009).

La protección integral del niño sólo pasó a enfocarse con las trágicas consecuencias de las Dos Grandes Guerras (DANTAS, 2009), en 1959, con la Declaración Universal de los Derechos del Niño, que preconiza:

Principio IIEl niño gozará de protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, a ser establecidos en ley por otros medios, de modo que

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pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño.

(ONU, UNICEF)

En este mismo año la adopción por solteros pasa a ser permitida, rompiéndose con los reflejos del cristianismo que vinculaban la idea de familia al matrimonio; y sólo en 1966 el concepto de legitimación es sustituido por la Adopción Plena, en los Estados Unidos, rompiendo la adopción, a partir de entonces, con todos los vínculos biológicos, caracterizándose por la sustitución del núcleo familiar biológico por el adoptivo (DANTAS, 2009). Ya la prohibición de adopción por personas que tenían hijos biológicos dejó de dar vigor sólo en 1976.

De hecho, la legitimación de la adopción por parejas homoafectivas se inició en Holanda en 2000, ocurriendo en Alemania meses después; en España el reconocimiento se dio en 2005. En Sudamérica el destaque para la legitimación de la adopción homoafectiva fue Uruguay, en 2009, y Argentina, en 2010; mientras que en el continente africano ocurrió anteriormente, en 2006, en Sudáfrica; y, en Oceanía, Australia la implementó gradualmente a partir de 2002. El primer país integrante de la ex República Soviética a permitir tal proceso fue Estonia, en 2014. En relación al Oriente Medio, el precursor es Israel, que, en 2008, tuvo una decisión que facilitó la adopción homoafectiva.

1.2. Contexto nacional

Hasta el siglo XVII, el sistema pater familiae vigoraba en Brasil, y, al igual que en el resto del mundo, se le confería al jefe de la familia el poder de tratar a los niños como un objeto, siendo su existencia algo tomado como insignificante. Sin embargo sólo después del siglo XX hubo la regulación legislativa de los denominados “hijos adoptivos”, que, aunque dichos fuesen frutos de caridad, en la mayor parte de los casos servían como mano de obra esclava, su única alternativa para subsistir, considerándose su precaria origen (COSTA, 2004).

El Código Civil de 1916 (Ley 3.071, del 1º de enero de 1916) fue el prime-ro en disponer sobre la adopción como una forma de posibilitar la selección de un sucesor, pero no siendo prerrogativa de aquellos que tuvieran “hijos legítimos” (CORREIA, 2011).

Un marco en relación a la protección de los niños fue el primer Código de Menores, instituido en 1927, que imprimió un foco mayor a la institucionalización que a la propia adopción (COSTA, 2004).

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En 1957 (Ley 3.133/57), la edad mínima para que el adoptante pleiteara la adopción pasó a ser 30 años, sólo pudiendo las parejas adoptar después de 5 años de casados, independientemente de tener hijos; y, una alteración que...

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