Administración desleal y apropiación indebida
| Autor | Adán Nieto |
| Páginas | 237-284 |
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Caso Argentia Trust
El Banco Español de Crédito era una entidad financiera con numerosos accionistas y una de las mayores del país (15.000 trabajadores, 7 millones de clientes, 50 empresas en el grupo industrial, etc.-). Su consejo de administración, con fecha de 28 de noviembre de 1987, delegó en el Vicepresidente del mismo, Mario Conde, todas las facultades que podían ser delegadas, conforme a la ley y los estatutos sociales.
Aprincipios de 1990 dos consejeros del banco -Javier A. y Juan B.- le comunicaron a Mario Conde que una de las sociedades del banco, "Banesto Industrial Investment Ltda.", situada en un paraíso fiscal -Islas Caimán- había tenido debido a diversas operaciones con divisas unas ganancias de 700 millones de pesetas y le preguntaron si las ingresaban en el Banco o las dejaban allí. Mario C. les dijo que les enviaría una factura que había de ser atendida con estas cantidades, lo que efectivamente a los pocos días ocurrió. En la factura se indicaba que por diversos trabajos jurídicos, financieros y de marketing debía abonarse en Suiza a una sociedad llamada Argentia Trust la cantidad
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de 600 millones de pesetas. La factura estaba acompañada de un acuerdo del consejo de administración, autorizando el pago, aunque éste se encontraba sin firmar.
Argentia Trust estaba registrada como sociedad en otro paraíso fiscal, con un capital inicial de 10 dólares. El pago realizado la empresa no fue anotado en la contabilidad de Banesto y no constaba por ningún lado que ni Banesto ni Banesto Industrial Investment realizaran encargo alguno a Argentia Trust, ni que hubiera trabajos realizados por esta firma de ningún tipo. Tampoco consta que la comisión ejecutiva del Banco autorizase el pago y no consta que Mario C. plantease el pago de la factura en ninguna reunión del Consejo de administración. En otras palabras, y tal como indica lapidariamente la sentencia: "El importe del desplazamiento patrimonial ordenado por C. quedó excluido de los activos de la sociedad financiera sin razón alguna".
Extracto libre de la STS 224/1998, de 26 de febrero.
Para que una empresa pueda cumplir con sus fines y ser eficiente resulta necesario dotar a sus administradores y altos directivos de un gran poder de disposición que les permita realizar un variado tipo de operaciones y negocios jurídicos con un margen de discrecionalidad más que considerable. E igual ocurre si queremos que, por ejemplo, un fondo de inversiones invierta nuestros ahorros de manera rentable. No nos pueden pedir autorización por cada movimiento y por ello no hay otro remedio que otorgar a la sociedad gestora del fondo la capacidad jurídica necesaria para que compre y venda activos. Este poder de disponer u obligar del patrimonio representa la "cara" de una moneda que por supuesto también tiene su "cruz", consistente en un deber de velar o salvaguardar este patrimonio. Este deber que tienen los administradores constituye, a efectos penales, un claro deber de garantía. La esencia de la administración desleal, dicho de manera breve, es causar un perjuicio patrimonial abusando de los poderes que tiene el administrador, "la cara", o infringiendo el deber de salvaguarda, de cuidar por el patrimonio ajeno, "la cruz", que surge de esta especial posición con el patrimonio.
Ahora bien, una cosa es describir, tal como se ha hecho, la esencia del delito de administración desleal y otra, mucho más difícil, conseguir una tipificación y una utilización de esta figura que satisfaga las exigencias del principio de determinación y de seguridad jurídica. Estamos ante una figura delictiva que trae de cabeza a la mayoría de los legisladores del mundo y, por supuesto, también al nuestro.
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Hagamos un poco de historia. Dejando de lado algún lejano precedente en el CP de 1928, el delito de administración desleal se introduce por primera vez en el CP de 1995. En ese momento se decide crear un delito de administración societario (art. 295), circunscrito específicamente a los administradores, de hecho o de derecho, de sociedades mercantiles, tal como están descritas en el art. 297. El art. 295 ha estado vigente durante veinte años, hasta ser derogado por la reforma penal del 2015. Durante todo este tiempo suscitó básicamente dos problemas. Conocerlos resulta aconsejable para entender e interpretar los actuales arts. 252 y 253 y la relación, no siempre comprendida, que debe existir entre la figura de la administración desleal y la apropiación indebida.
El primer problema residía en que debido a la configuración del art. 295 como un delito societario no podía aplicarse a los supuestos de administración desleal que se producían fuera de sociedades mercantiles. La administración desleal puede producirse por el tutor en relación con los bienes de su pupilo, por los albaceas, por los administradores de fincas, de comunidades de vecinos, en fin, en una multitud de situaciones que van más allá del ámbito societario.
Precisamente, con el fin de salvar estas lagunas, la reforma de 2015 ha optado por un delito genérico de administración desleal (art. 252). Se trata de una opción similar a la que existe en muchos países de nuestro entorno, cuyo ejemplo paradigmático es Alemania, cuyo delito de Untreue (infidelidad) ha inspirado en buena medida la reforma y cuya regulación también comparten Austria, Suiza o Portugal (modelo germánico o unitario). La opción contraria, por la que optamos en 1995, y que se sigue en ordenamientos como el francés o el italiano (modelo latino o fragmentario), es acuñar varios tipos penales de administración desleal que se adapten a las peculiaridades que plantea esta tipología delictiva en cada ámbito donde ha de ser aplicada. La apuesta del legislador de 2015 por el modelo germánico se ha llevado a tal extremo que incluso la administración desleal se aplica a los funcionarios públicos, con la nueva regulación del delito de malversación desleal de caudales públicas que constituye una administración desleal agravada (art. 432.1 CP). Con ello se unifica el régimen penal de los administradores de caudales públicos y privados.
Mas sin duda el problema que más ocupó a doctrina y jurisprudencia, durante la vigencia del antiguo art. 295, fue la distinción entre esta figura delictiva y el delito de apropiación indebida. Esta distinción tenía gran importancia práctica debido a las penas a imponer. La gravedad de las penas del tipo básico de ambos delitos eran cier-
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tamente parejas: el art. 295 sancionaba con penas de prisión de tres meses a cuatro años o muta del tanto al triplo, mientras que la apropiación indebida tenía penas de seis meses a tres años. No obstante, lo relevante era que a la apropiación indebida, a diferencia del delito societario, le eran de aplicación las agravantes previstas en el art. 250, con lo cual las penas podían elevarse de uno a seis años (250.1) o cuatro a ocho años (250.2). La aplicación de estos supuestos agravados, sobre todo el relativo al valor de la defraudación (art. 250.5o) era lo normal en los casos de apropiación indebida/ administración desleal que se discutían, por lo que defacto el 295 se convertía en un tipo privilegiado.
El resultado de esta situación fue que se propició una interpretación extensiva del delito de apropiación indebida, convirtiendo al derogado art. 295 en un precepto residual. Con ello se atajaban los dos problemas que hemos comentado. De un lado, se disponía de un tipo penal amplio que era capaz de sancionar la mayoría de los supuestos que caían fuera del art. 295 y, de otro, se evitaba privilegiar las conductas de administración desleal cometidas por administradores de sociedades.
La interpretación amplia del delito de apropiación indebida provenía de los ultimí-simos años del art. 535 del CP de 1973 y vino propiciada por la necesidad de juzgar dos asuntos de gran importancia en la vida política social y jurídica de aquellos años: los casos Filesa (STS 28-10-1997), que se ocupaba de la financiación irregular del PSOE, y el Caso Banesto (Argentia Trust), donde se enjuiciaba el comportamiento del más afamado dirigente bancario de aquellos años. La STS de 26-2-1998 (Argentia Trust) consagra una línea jurisprudencia muy minoritaria hasta entonces (STS 7 de marzo de 1994 y 14 de marzo de 1994) según la cual en el delito de apropiación indebida convivían dos tipos penales diferentes. El primero de ellos la apropiación indebida, stricto sensu, residenciada en el verbo típico apropiarse. El segundo la administración desleal residenciada en el verbo típico distraer y que se centraba principalmente en los casos de apropiaciones indebidas de dinero.
La LO 1/2015...
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