La actuación de oficio del juez nacional europeo

Autor:Jordi Nieva Fenoll
Páginas:181-209
RESUMEN

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo ha activado la labor ex officio del juez nacional en algunas materias, tales como el conocimiento de cláusulas abusivas, lo que, en opinión de la doctrina, ha puesto en cuestión el principio dispositivo. Tras un examen histórico y teleológico de dicho principio se deduce que el Tribunal de Justicia no sólo no ha vulnerado el principio ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

En los últimos años, la jurisprudencia europea ha dado un giro aparentemente radical a la visión tradicional del principio dispositivo. Ese giro ha revolucionado a la doctrina1y a algunas jurisprudencias na-

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cionales, pero como digo, todo lo que ha sucedido se traduce en un cambio en el fondo más aparente que real, como se intentará demostrar en este trabajo.

Lo que probablemente ha llamado la atención de la doctrina es el hecho de que, acostumbrados todos como estábamos a un juez pasivo, que simplemente observaba silente lo que decían y probaban ambas partes sin intervenir en absoluto, pasamos ahora a tener a un juez algo más activo. Hay que decir, no obstante, que esa pasividad vino favorecida por la acumulación de trabajo que padece cualquier juez, pero nunca debió haberse convertido en una regla general, como de hecho sucedió.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido benefactora para adecuar a la realidad actual en sus justos términos los históricossecundum allegata et probata (partium)2

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y su derivaciónne eat iudex ultra petita partium, frases que nunca debieron haber abandonado la intención con que fueron concebidas, sobre todo la primera. En concreto, merece la pena recuperar los orígenes de ese principio que ha marcado el proceso civil especialmente durante tantos siglos, así como recordar y reflexionar sobre algo bien conocido pero paradójicamente bastante olvidado o arrinconado: la posibilidad de apreciar de oficio las excepciones materiales basadas en hechos impeditivos y extintivos.

Tras repasar esos orígenes históricos del principio dispositivo, este trabajo se centrará, fundamentalmente, en analizar si la aparición de la figura del consumidor en nuestras sociedades realmente debe plantear otra visión del susodicho principio, o bien cabe establecer una interpretación que lo devuelva a las bases que nunca debió perder.

2. Breve repaso a la jurisprudencia europea

Antes de comenzar, es necesario realizar un breve resumen de esa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea3. Aunque el Tribunal sólo ha pretendido reforzar la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, lo cierto es que sus pronunciamientos han significado mucho más4.

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Hay que recordar que las cláusulas de un contrato de consumo son abusivas5porque producen un desequilibrio en las prestaciones contractuales, contrario a la buena fe, dejando al consumidor en una delicada posición sin que el mismo sea realmente consciente de ello en el momento de la contratación, o incluso siendo consciente, sin que tenga una posibilidad real de optar por no contratar6.

En cualquiera de los dos casos, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores declara en su artículo 3 que «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».Aunque pese a esa negociación individual quepa deducir que en realidad se ha suscrito un contrato de adhesión, la cláusula podría ser igualmente considerada abusiva,

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aunque ello resulta algo más difícil a la luz de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia.

Lo que se busca con la declaración de nulidad de la cláusula abu-siva es principalmente un efecto disuasorio dirigido al empresario, a fin de que sea consciente de que esas cláusulas no van a tener efecto alguno aunque consten en el contrato7, pudiéndose producir además nulidades totales de los mismos dependiendo del alcance de la cláusula.

La jurisprudencia ha ido ampliando las posibilidades del juez de conocer de oficio diversas cuestionesrelacionadas con las cláusulas abusivas. Así, desde el asunto Océano del año 2000, el juez puede analizar de oficio una cláusula abusiva –en aquel caso de determinación de la competencia–8, lo que se especificó en 2012, y posteriormente, que podía hacerse en el marco de cualquier procedimiento9–incluso los dirigidos por el Letrado de la Administración de Justicia10– y en cualquier fase del mismo, también en apelación si lo permite el derecho nacional11, pudiéndose llegar a suspender cautelarmente la ejecución que esté pendiente en otro procedimiento12.

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Tras el asunto Océano, el Tribunal afirmó en 200213que un juez podía apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula incluso precluído un plazo de prescripción para alegar tal abusividad, lo que se reafirmó años después14subrayando esta posibilidad también cuando no hubiera alegado el consumidor en absoluto la abusividad15o solicitado la nulidad del contrato16, tan pronto como el juez dispusiera de los datos para hacerlo17, aunque respetando el derecho de defensa de las partes18. A tal efecto puede practicar incluso prueba de oficio19, pero declarando solamente su nulidad radical, sin poder integrar o modificar la cláusula abu-siva declarada nula para que no lo sea20, por el riesgo que ello conllevaría para la consecución del efecto disuasorio21dirigido a los comerciantes.

Ya en 200622, el Tribunal de Justicia estableció la posibilidad de conocer de oficio de la nulidad de una cláusula de sumisión arbitral

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impuesta de forma abusiva, aunque tal abusividad no fuera alegada por el consumidor en el proceso arbitral, lo que podía alcanzar a declarar la nulidad de todo el contrato23. Esa postura fue reafirmada en 200924en el marco de la ejecución judicial de un laudo arbitral. Y en 201225 estableció el Tribunal que la declaración judicial de abusividad podía beneficiar a cualquier otro consumidor al que el mismo profesional le hubiera aplicado la misma cláusula, aunque no fuera parte en el proceso, cuestión ciertamente relevante en materia de «cosa juzgada material»26.

No obstante, en 2009 y 2010 reafirmó su jurisprudencia tradicional al afirmar el Tribunal de Justicia que una vez concluido el proceso con resolución firme, la cosa juzgada27lo hace inatacable, aunque no sin interesantes matices28. Más adelante reafirmó que si el juez ya se pronunció una vez sobre la abusividad con fuerza de cosa juzgada en una

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fase del proceso, no puede reconsiderar la cuestiónposteriormente en el curso del mismo29, lo que es lógico desde la perspectiva de la llamada «cosa juzgada formal»30.

También sostuvo que la apreciación de oficio sólo era posible si la permitían las normas procesales de Derecho interno, aunque equiparando la cuestión de la abusividad a un tema de orden público31, con la importancia que ello conlleva dado que, precisamente, las normas nacionales permiten –con mayor o menor ambigüedad– al juez

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apreciar de oficio las vulneraciones del orden público32. Por último, el Tribunal de Justicia estableció33que su control sólo alcanza a procesos judiciales, y no a las ejecuciones de documentos ejecutivos notariales, lo que ha supuesto un evidente retroceso que ha podido ser aprovechado por el legislador español, por ejemplo, para convalidar sin problemas el llamado «procedimiento monitorio notarial» de los arts. 70 y 71 de la Ley del Notariado de 1862, introducido meses antes de la sentencia34.

A pesar de las resoluciones destacadas en los dos últimos párrafos, que además poseen una sólida, aunque discutible, fundamentación, se observa con facilidad queciertamente es relevante el cambio operado en relación con el entendimiento habitual de lo que es el principio dispositivo. Antes de esta jurisprudencia, el juez nada hacía si un litigante no alegaba expresamente la abusividad de una cláusula. Ahora tiene que declararla nula incluso aunque nadie se lo pida, porque de lo contrario, no es sólo que se vulneraría el orden público, sino que no se operaría eficazmente el efecto disuasorio que se pretende para evitar que estas cláusulas existan en el tráfico jurídico. Veremos en los siguientes epígrafes si es legítimo que sea así y, sobre todo, si todo ello supone realmente un cambio tan radical como se ha dicho últimamente.

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3. Origen y razón de ser del principio dispositivo

Hay que retroceder unos ocho siglos para percibir la esencia inicial del principio dispositivo. Su primera formulación hizo referencia, más que al propio principio dispositivo, al que desde hace ya más de un siglo se llama principio de aportación de parte, aunque no dejaba de referirse al primero y es importante ser conscientes de ello.

La idea madre hay que buscarla en un texto de AZZONE escrito entre finales del siglo XII y principios del XIII35, de posible, aunque muy oscuro, origen romano36. En el mismo, como se ve en la cita, se dice –con algo de complejidad–que el juez forme su juicio a través de lo ale-

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gado en el proceso37, lo que constreñía su jurisdicción tanto a los hechos que se alegaran y probaran en el proceso –principio de aportación de parte– como lógicamente a lo que las partes hubieran pedido –principio dispositivo en sentido estricto–. Aunque el texto pueda resultar ambiguo, no es posible dudar de lo segundo teniendo en cuenta que durante todas las fases del proceso romano –que era en el que se basaban los glosadores de Bolonia– el objeto del juicio permanecía delimitado por lo que hubieran propuesto las partes desde un principio38. Algo más tarde, ya en pleno siglo XIII, DURAND39escribió la frase que definitivamente pasó a la...

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