Acerca de la historia del Derecho en España y Portugal.
| Autor | Johannes-Michael Scholz |
| Cargo | Max Planck Institut für europaische Rechtsgeschichte |
| Páginas | 633-662 |
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Las revisiones bibliográficas adolecen, por lo común, de la pretensión de demostrar su carácter objetivo. En realidad, dicen más de su autor que del objeto de que tratan. En este sentido son ejemplares las revisiones de Arnaud 1 sobre los últimos trabajos de la investigación jurídica italiana, pues, desde el primer momento, excluye toda duda acerca de las conexiones con sus propios enfoques y sus criterios de selección. Esto es todavía más evidente cuando se participa en la investigación, ya que ello implica necesariamente una toma de posición. Y, en consecuencia, se acrecienta el peligro de parcialidad.
Quien se ha pronunciado contra una historiografía del Derecho aislada y en favor de ponerla en contacto con el presente 2, ve con agrado que, tanto en España como en Portugal, parece haberse logrado, una ruptura. A finales de los años sesenta apenas se veía amenazado el monopolio de una medievalística centrada sobre España. Y se desatendía en buena parte la historia de los siglos XVI a XX, en especial los dos últimos, así como cualquier análisis con referencia al presente 3. García Gallo, en 1974 4, suponía con acierto que en los años setenta podría lograrse una reorganización de la disciplina, como primera tarea Page 634 a realizar, no sólo respecto de la península, sino también en Latinoamérica, tan influida por él 5. Pero lo que no acertó a intuir -mas hoy está bien claro- es que con ello llegaría al final la era de García Gallo, que había durado casi cuarenta años 6. Tras la muerte de Merea (1976) y de Braga da Cruz (1977), se rompe también en Portugal una larga etapa de comunidad y contactos, en cuyo centro estaba aquel historiador español. Prueba de ello es la actual polémica, en la que este último se ve alcanzado cada vez más, por más que la intenta evitar con ayuda de su Anuario 7. Hoy parecen reinstalarse en Portugal los defensores de una concepción tradicional, pero revelan su inseguridad en el método -incluso su desamparo- cuando tienen que recurrir a la ayuda de algún alemán, que se defiende contra la autorreflexión crítica y la actual historiografía 8.
Signos evidentes de la disolución de estructuras heredadas son el recién publicado Manual de historia del Derecho español (Madrid, 1979), de F. Tomás y Valiente, y la Historia das Instituicoes (Lisboa, 1978-1980), de A. M. Hespanha. Todavía volvieron a aparecer, en los años setenta, los otros conocidos manuales para estudiantes, con frecuencia confundidos fuera de la península con la investigación en estos países. En España, el Curso (Madrid, 10.a ed., 1972), de Galo Sánchez; la Historia general del Derecho español (Madrid, 2.a ed., 1977), de Gibert, y, sobre todo, el Manual de historia de Derecho español (6.a-7.a eds., Madrid, 1977), de García Gallo; en Portugal, la nueva versión -confiada a Almeida Costa- de la Historia do Direito Português, de Braga da Cruz, bajo el título Apontamientos de Historia do Direito (Lisboa, 1979). También aparecieron cuatro notables intentos de proporcionar Page 635 materiales a la enseñanza y vivificar la investigación, dentro de la tradición de Eduardo de Hinojosa: sobresale por su originalidad, información y apertura al contexto extrajurídico la Iniciación histórica al Derecho español (Barcelona, 1970, 2.a ed., 1978), de Jesús Lalinde Abadía, a que siguió, cuatro años después, su resumen Derecho histórico español; el Curso de historia del Derecho español (Madrid, 1972, 2.a ed., 1978), de J. M. Pérez-Prendes, destaca las cuestiones metodológicas, pero, a diferencia de la Iniciación, de Lalinde, apenas se ocupa de las edades moderna y contemporánea; la História do Direito Portugués (Lisboa, 1971), de N. J. Espinosa Gomes de Silva, cuya nueva reedición acaba de aparecer, y, finalmente, la História das Instituicóes (Lisboa, 1978), de M. de Alburquerque.
Pero los trabajos de Tomás y Valiente y de Hespanha poseen un mayor relieve para una historia del Derecho orientada por la historia social, sensibilizada respecto al método y abierta a los sigios más cercanos. Implantan nuevas concepciones frente a las posiciones metódicas canonizadas por aquellos otros manuales, así como por otras vías o medios. Desde mi perspectiva, me interesa subrayar el peso decisivo que, por vez primera, logran los siglos postmedievales en sus páginas. En el caso de España, impulsan en la misma dirección los Temas de historia del Derecho, publicados no hace mucho por un grupo de historiadores sevillanos con destino a ios alumnos: sobre ellos he de volver después con mayor detalle. Otra característica, aneja al cambio cronológico de su atención y más decisiva que su «superación del medievalismo» (Tomás, pág. 66), es su comprensión genérica del Derecho pretérito como historia social. Hespanha precisa esta forma de hacer historia, enmarcada en la cuestión de «cómo funciona sociológicamente... o Direito» (página 56). Tomás y Valiente distingue entre modos de producción del Derecho e historia de las instituciones, sin limitar ésta a una mera descripción técnica que pueda aislarse del contenido social coetáneo, que, sin duda, le sirve de explicación (págs. 25-31).
Con ello aparece en el campo visual la discusión metodológica de los últimos años. Es sintomático que la revista oficial de los historiadores del Derecho, el Anuario de Historia del Derecho Español, sólo haya informado acerca de ella de modo insuficiente, a veces incidentalmente y las más con parcialidad. Las posiciones contrarias se publican más bien en otros lugares. En este portavoz, de quienes disponen además de otras garantías institucionales, se tiene por obligado continuar las concepciones formuladas por García Gallo en los años cincuenta 9.
Page 636Abandonó las orientaciones anteriores a la guerra, más abiertas a la historia general, pero no logró hacer olvidar las pérdidas sufridas, como la muerte de Riaza o la emigración de Altamira, Ots y Sánchez Albornoz. Su afirmación de una historia del Derecho sin conexión con la ciencia histórica ni con la jurídica, la basó -según él dice- en el progresivo desinterés de ambas disciplinas por las cuestiones historicojurí-dicas. Y, ciertamente, este aislamento politicocientífico mejoró las oportunidades de implantación profesional; pero esta diferenciación, aceptada abiertamente, fue todavía más destructiva. En primer lugar, excluyó expresamente los métodos más recientes de la historia general, exclusión que moderó después un tanto, pero que mantiene en líneas generales 10; me refiero a la escuela de los Anuales, que encontró en Vicens Vives su más decidido defensor 11. En segundo lugar, subrayó la persistencia de las instituciones jurídicas y, en consecuencia, propugnó una historia del Derecho como «ciencia jurídica», que concentra predominantemente sobre el medievo y rechaza la historia moderna y contemporánea, así como la dogmática y la práctica del momento. Su «método institucional» deja la historia más reciente en manos de una técnica positivista y ahistórica. Tal inconsecuencia hace evidente el papel politicosocial de su decisión metodológica. Con este enfoque escamotea su historia al Derecho vigente, y de esta manera evita la crítica histórica, refuerza el sistema político; incluso deja la responsabilidad de una elaboración histórica del Derecho actual a una doctrina positivista, bien seguro de que ésta no había de criticar el sistema. En esta línea sea sienta todavía hoy, en términos generales, la historiografía del Derecho dominante en España. Recordemos en este sentido las viejas alabanzas de Martínez Gttón y de Escudero, y -más aún- la reiterada acentuación del texto jurídico por Gibert y D'Ors, en quienes se echa en falta unas técnicas modernas de análisis textual 12.
Hubo que introducir las correspondientes correcciones en la relación entre Derecho e historia. Grandes avances se deben a Lalinde y su proyecto de una historia del Derecho como historia del pensamiento Page 637 jurídico, cercana a Wieacker, que fue ya criticada por D'Ors como «sociologismo materialista», a causa de su apertura al contexto histórico 13. Análoga es la posición de Pérez-Prendes, quien en su aportación fenomenológica, entiende la dogmática jurídica como una estructura cerrada, si bien dependiente de la época y de la sociedad; por lo demás, nos debe aún una demostración continuada hasta la historia del Derecho más reciente 14. Aquí estriba la novedad de Tomás y Valiente, que considera el Derecho -aunque irreducible- como un producto del espacio y del tiempo; De Dios lo apoya con sus ideas sobre la función del Derecho en las sociedades históricas 15. La crítica más radical al programa de García Gallo ha sido propuesta por Peset 16. Está especialmente legitimado para ello -como Tomás o Clavero, al que me he de referir después- por razón de sus numerosos estudios concretos sobre esta materia. En un análisis penetrante, histórico, científico y políticosocial, confronta aqueiia «solución juridicista» de García Gallo con las posibilidades que ofrecía una historia económica y social, representada por Vicens Vives y Domínguez Ortiz, posibilidades que un positivismo jurídico en la línea de aquel autor había eliminado. Junto con su hermano, historiador de la medicina, muestra las decisiones erróneas que deben evitarse si se quiere explicar el Derecho como un fenómeno histórico. Así, se refieren a la separación del Derecho vigente en favor de una medievalística -en parte, diletante- y contra la historia del Derecho de los últimos siglos; a su reserva frente a estudios amplios basados en archivo, contentándose con los documentos publicados; a la confusión entre el «Manual» y el tratado científico, así como la errónea identificación de la ley con el Derecho. En especial esta última deficiencia -aquella hipóstasis evidente del Derecho positivo- motiva que Peset reclame una historiografía jurídica en que se implanten las téc-Page 638nicas de la ciencia histórica, y con ellas, sus resultados sean válidos por su conexión con todos los datos...
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