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Fecha de presentación: octubre de 2017
Fecha de aceptación: enero de 2018
Fecha de publicación: febrero de 2018
ARTÍCULO
¿Son abuso sexual las interacciones
sexuales en línea?
Peculiaridades de la victimización
sexual de menores a través
de las TIC
Josep M. Tamarit Sumalla
Universitat Oberta de Catalunya
Resumen
El uso masivo de las TIC por parte de los niños y adolescentes les expone a formas de interacción sexual
online con adultos que tienen elementos comunes con el abuso sexual offline. Ante ello, es necesario
definir las diferencias existentes entre ambos fenómenos de cara a garantizar que la prevención de
las potenciales víctimas se realice de un modo compatible con el principio de proporcionalidad, con
la consiguiente necesidad de diferenciación de la respuesta penal. Para ello se indagan cuáles son las
características propias de la victimización en línea y los efectos de la misma en las víctimas, se aborda
el problema de la identificación de los bienes jurídicos protegidos y se concluye con una serie de
recomendaciones de reforma legislativa y aplicación restrictiva de los tipos penales.
Palabras clave
abuso sexual infantil, victimización, victimología
Tema
Derecho penal
Universitat Oberta de Catalunya
IDP N.º 26 (Febrero, 2018) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
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Josep M. Tamarit Sumalla
Are online sexual interactions sexual abuse?
Particular features of sexual victimisation of minors through ICTs
Abstract
The massive use of ICTs by children and teenagers exposes them to forms of online sexual interaction
with adults that have elements common to offline sexual abuse. It is therefore necessary to define
the differences between these two phenomena in order to ensure that preventing potential victims is
implemented in a manner compatible with the principle of proportionality, with the consequent need for a
differentiated legal response. In order to do this, we investigate the characteristics of online victimisation
and its effects on victims, address the problem of identifying protected legal assets and conclude with a
series of recommendations for legislative reform and restrictive application of criminal offences.
Keywords
child sexual abuse, victimisation, victimology
Topic
Criminal Law
1. Planteamiento de la cuestión
La victimización sexual en línea de menores es un campo
de estudio de creciente interés, tanto para la Criminología
como para el Derecho y la política criminal. Las reformas
del Código penal español (en adelante, CP) llevadas a cabo
en 2010 y en 2015 tienen una profundidad indudable, si te-
nemos en cuenta la tipificación de nuevas figuras delictivas
y el notable incremento de la respuesta penal, tal como ha
sucedido también en otros Estados europeos, en aplicación
de la Directiva de 13 de diciembre de 2011. Asimismo, la in-
vestigación sobre esta materia ha vivido una gran expansión
a nivel internacional y también en España.
En un estudio basado en una encuesta a 3.879 adolescen-
tes de entre 12 y 17 años, Montiel (2016) ha establecido la
prevalencia de cinco formas de victimización sexual de ado-
lescentes producidas a través de las TIC. Según este estudio,
casi un 40% de los menores ha experimentad o alguna forma
de cibervictimización de carácter sexual, siendo las más
frecuentes la exposición indeseada a contenidos sexuales
(un 24,4%) y el online grooming por parte de un adulto
(un 17,2%). Asimismo, estudios sobre cibervictimización
sexual de menores han revelado que muchas víctimas no
solo experimentan uno de los comportamientos analizados,
como el cyberbullying, el sexting, el online grooming o la
recepción indeseada de materiales con contenido sexual,
sino que se produce una alta coocurrencia entre los mis-
mos. Estas situaciones de polivictimización sexual en línea
suelen aparecer asociadas a un patrón de comportamiento
arriesgado por parte de los menores víctima, mediante el
cual se exponen a un elevado de riesgo de victimización,
tanto online como offline.
Un problema común a un buen número de estudios pu-
blicados es que no facilitan la distinción entre supuestos
más y menos graves. La falta de diferenciación tiene conse-
cuencias perturbadoras cuando se pretenden fundamentar
propuestas de prevención o de intervención político-criminal
en datos empíricos. Las distorsiones que derivan de ello
pueden ser de diverso signo: por una parte, la constatación
de una elevada prevalencia puede favorecer una visión
alarmista respecto a la gravedad del problema, o, por el
contrario, puede invitar a que este sea banalizado al consi-
derarse que no es tan grave como algunos pretenden. Por
ello es impor tante la fijación de pautas claras como, por
ejemplo, excluir del ámbito de lo que cabe definir como
victimización las situaciones de sexting y de online groo-
ming entre adolescentes (si no hay una asimetría de edad)
o tener en cuenta la valoración de la gravedad del hecho
que llevan a cabo las propias víctimas o los efectos que
tiene sobre las mismas. La investigación sobre los efectos
de la cibervictimización tropieza con importantes escollos,
dado que el impacto del hecho no solo está condicionado
por el tipo de ataque, el ánimo o los elementos subjetivos
concurrentes en la conducta del acosador, sino también por
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factores de contexto y especialmente por las características
de las víctimas, dada la existencia de diferencias individuales
relacionadas con variables relativas a la personalidad o a
experiencias vitales previas.
En la mayoría de estudios realizados hasta el momento, la
cibervictimización sexual ha sido concebida, de modo más
o menos explícito, o bien como antesala de la victimización
offline o bien como un fenómeno totalmente distinto de
esta. Ejemplo de lo primero son los estudios sobre online
grooming, en los que este es percibido como un acto pre-
paratorio de un posterior abuso sexual, de modo que el
combate contra aquel sería u na anticipación d e la lucha
contra este. Así, la nocividad del acoso radicaría sobre todo
en el peligro de que el menor ceda a la presión del acosador
y acepte un encuentro con este en el que se materializaría la
lesión al bien jurídico. Por ello, al margen de que los autores
aprueben o no la decisión político-criminal de avanzar la
barrera de protección, se ha instaurado sin dificultad un
amplio consenso doctrinal respecto a la tesis de la absorción
o consunción, que, por mor de lo dispuesto en el art. 8-3
CPE, impide que puedan ser sancionadas doblemente, como
concurso de delitos, las conductas de grooming y de abuso
sexual en caso de que el acosador cibernético consiga tener
después contacto sexual real con el menor.
Por otra parte, la concepción de la cibervictimización sexual
como una entidad diferente a la victimización sexual en el
mundo real se refleja en el supuesto paradigmático de la
pornografía infantil, así como en la modalidad de sexting
tipificada como delito, tras la LO 1/2015, en el art. 197-7. La
ofensividad del hecho radica en estos casos en algo distinto
de la lesividad propia del abuso sexual, y se concreta en el
daño que supone para el menor la difusión de su imagen, con
la consiguiente pérdida de control sobre la misma, efecto
del hecho delictivo que, según ha puesto de manifiesto la
investigación criminológica, puede resultar muy dañino
para la víctima, no solo mientras esta es menor de edad,
sino incluso posteriormente, en la edad adulta. Todo ello al
margen de la problemática que conlleva la incriminación de
la «pornografía virtual», materializada en España mediante
la citada reforma de 2015 y criticada por la mayor parte de
la doctrina penal dada la dificultad de identificar un bien
jurídico merecedor de tutela penal.
Pese a la cantidad de publicaciones existentes sobre las
cuestiones mencionadas, apenas se ha planteado a nivel
criminológico o político-criminal la necesidad de estudiar
la interacción sexual en línea como forma de abuso. En los
abundantes estudios producidos a nivel internacional, el
concepto de abuso sexual infantil (child sexual abuse) ha
sido formulado como una conducta caracterizada por un
contacto corporal de carácter sexual de un adulto (o un
adolescente significativamente mayor que la víctima) con
un menor, en la que aquel abusa del poder que deriva de la
asimetría de edad y/o la relación existente entre ambos. Los
comportamientos sin contacto real son conceptualizados
de otro modo: online grooming, solliciting, corrupción,
exhibicionismo o producción de pornografía infantil. En
general se entiende que estas situaciones tienen un menor
impacto para el menor que las conductas de abuso sexual
y que por ello son merecedoras de un menor reproche,
hechas las necesarias salvedades en lo que concierne a la
pornografía infantil tras la desmesurada escalada habida en
la respuesta penal. Los estudios realizados en España han
seguido también, de modo explícito o tácito, este criterio.
Asimismo, la doctrina penal, al analizar dogmáticamente
los tipos delictivos de abuso sexual de los artículos 181, 182
o 183 CP, no ha planteado la posibilidad de aceptar como
forma de abuso subsumible en tales tipos las conductas
en las que no exista un contacto corporal entre abusador
y víctima. Algo distinto sucede con el delito de agresión
sexual, en que algunos autores aceptan como forma típica
de agresión el supuesto en que un sujeto exige a otro me-
diante inti midación que efectúe a ctos sexuales sobre su
propio cuerpo. Tal conclusión resulta comprensible bajo el
presupuesto de que la intimidación es medio comisivo típico
de esta clase de delito y por lo tanto no podría plantearse
un supuesto análogo en el contexto típico de un abuso
sexual.
Por estas razones puede sorprender que se abra en España
una línea jurisprudencial según la cual la interacción sexual
en línea entre un adulto y un menor puede ser calificada
como delito de abuso sexual. Ello invita a plantear dos cues-
tiones: en primer lugar, cuáles son los elementos fenome-
nológicos y axiológicos que podrían permitir la asimilación
entre el abuso sexual real y las conductas de interacción
sexual en línea, y en segundo lugar, se suscita la cuestión
de más amplio alcance de si el mundo online puede ser
concebido como una réplica de la realidad offline o, por el
contrario, requiere un enfoque y una respuesta distinta al
tratamiento convencional previsto para esta.
Las cuestiones planteadas pueden alcanzar una dimensión
más profunda y trascendente si además se considera el reto
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planteado por la realidad virtual. En los países anglosajones
recientemente han surgido voces que reclaman la atención
de la sociedad y de los poderes públicos para que sean
tomados en serio los peligros que la misma puede conllevar,
llegando incluso a defenderse la necesidad de considerar
el abuso o la agresión sexual virtual (virtual sexual assault)
como hecho equivalente al abuso o agresión sexual real.
El desarrollo y la difusión de terapias y juegos de realidad
virtual y la posibilidad de experimentar sensaciones reales
mediante esta clase de técnicas nos lleva a preguntarnos
si tales sensaciones pueden ser identificadas como expe-
riencias de victimización.
2. La jurisprudencia
El número de pronunciamientos condenatorios dictados en
España por los tribunales penales por supuestos de cibera-
coso y victimización sexual relacionados con las TIC ha ido
en aumento en los últimos años, tanto en delitos sexuales
como en los delitos contra la intimidad, la integridad moral
o el honor. En lo que concierne a delitos sexuales, la STS
786/2015, de 4 de diciembre, condenó a una mujer y a un
hombre por delitos de abuso sexual de menores de 13 años
y pornografía. La mujer había abusado sexualmente de sus
dos hijas de 8 y 5 años de modo continuado. Ella grababa
las escenas y luego enviaba las imágenes al otro acusado.
Por otra parte, en la STS 864/2015, de 10 de diciembre, un
individuo fue condenado por un delito de agresión sexual
a una menor y además por diversos delitos continuados de
exhibicionismo, por haber mostrado en diversas ocasiones
sus órganos sexuales a menores de edad a través de una
webcam. La niña víctima de agresión sexual había sido objeto
de previo acoso por Internet, y el Tribunal Supremo entendió
que no cabía condenar por el delito de online grooming dado
que este tiene una naturaleza de acto preparatorio y por
lo tanto queda absorbido por la posterior agresión sexual,
rechaza ndo así el recurso del Mi nisterio Fisca l que pretendía
castigar los hechos como concurso de delitos.
Este criterio ha sido mantenido en sentencias posteriores
del TS. Así, en la 109/2017 de 22 de febrero, un hombre fue
condenado por abuso sexual y absuelto del delito de online
grooming, calificado como acto preparatorio. El procesado,
de 33 años, había contactado con una menor, de 12 años, a
través de la red social Tuenti. En su perfil, el procesado se
identificaba como un chico de dieciocho años, rubio y con
ojos azules, llegando a remitirle fotos falsas a la menor, y
de esta forma efectuó numerosos contactos casi a diario
mediante Tuenti y Whatsapp, con la finalidad de mantener
relaciones sexuales con ella, que llegaron a materializarse
realmente en la habitación de un hotel. La sentencia declara
que la menor padece retraso madurativo como consecuencia
de estos hechos y ha presentado síntomas de disfunciones
en distintos ámbitos de su vida, como trastornos del sueño,
que aconsejan tratamiento psicológico y su derivación a
una unidad especializada de tratamiento de víctimas de
abuso sexual.
El paso consistente en apreciar la concurrencia de un delito
de abuso sexual sin contacto real lo ha dado el TS en la
sentencia 301/2016, de 12 de abril, que confirma la condena a
una pena de prisión de cuatro años y tres meses por el delito
del art. 183 CP a un hombre adulto que mantuvo contacto
con una niña de 10 años mediante una cuenta de Facebook.
La interacción entre ambos se produjo durante varios días, y
el contenido de las conversaciones por chat, que iban acom-
pañadas de imágenes mediante webcam, tenía indudable
carácter sexual. La reproducción de la conversación en los
hechos probados de la sentencia permite advertir cómo
el adulto pidió a la menor y consiguió que ella mostrara
sus genitales, se introdujera los dedos y se masturbara.
El adulto y la menor se comunicaban desde ciudades muy
alejadas y no tuvieron ningún encuentro presencial. El TS
justifica la calificación del comportamiento del adulto como
abuso sexual con base en la descripción genérica de los
abusos sexuales que realiza el art. 183 CPE, como «actos
que atenten contra la indemnidad sexual» que realiza el art.
183 CPE en la redacción introducida en 2010 y vigente al
momento de los hechos, que no difiere sustancialmente de la
versión posterior a la reforma operada por la LO 1/2015, que
alude a «actos de carácter sexual». En la fundamentación
de la sentencia se invocan sentencias anteriores del propio
Tribunal, como la STS 1397/2009, de 29 de diciembre de
2009, en la cual se había afirmado que el delito de agresión
sexual del art. 178 se consuma sin necesidad de que el sujeto
activo tenga contacto corporal con la víctima. Sin embargo,
en tal caso, quien resultó condenado por tal delito había
sujetado, en dos ocasiones, a sus dos víctimas menores de
edad por el cuello mientras con la otra mano se masturbaba.
Lo que estableció esa sentencia fue que la agresión sexual
se producía aunque el autor no tuviera contacto corporal
directo con los órganos genitales de la víctima, al entender
que había existido contacto físico suficiente para que el
hecho fuera calificado como violencia o intimidación en un
contexto claramente sexual.
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Otros precedentes citados en la fundamentación jurídica
de la referida sentencia son las aquí ya mencionadas STS
de 786/2015, de 4 de diciembre, y 864/2015, de 10 de di-
ciembre, en cuyos hechos probados se refleja que hubo
contacto corporal real de carácter sexual entre la madre
y las hijas en el primer caso, calificado como abuso sexual
continuado, y entre el acusado y una de las menores en el
segundo caso, que motivó la condena por agresión sexual.
Por l o tanto, n os hallamos ante el primer caso en que el
TS confirma una condena por un delito de abuso sexual en
que la interacción sexual se produce meramente a través
de un medio cibernético sin ningún contacto presencial,
por mucho que el Tribunal trate de ocultar tal novedad en
precedentes que no corresponden a hechos análogos. Una
explicación de este salto adelante puede encontrarse en la
incomodidad que podía representar para el TS tener que ca
-
sar la sentencia de la Audiencia y dictar un pronunciamiento
absolutorio por mor del principio acusatorio, ya que, según
se reconoce en la propia fundamentación de la sentencia, no
hubo acusación por el delito de utilización del menor para la
producción de material pornográfico y, de haberla habido,
sostiene el Tribunal, el hecho podría haber sido considerado
típico, dado que el art. 189 CP incluye en el ámbito del tipo
los casos en que el autor pretende que tal material sirva
tanto a fines públicos como a fines privados. Adviértase
pues que, en estas circunstancias, sería prematuro anticipar
que esta sentencia va a marcar una línea jurisprudencial
consolidada, aunque el tema tiene suficiente trascendencia
para que sea merecedor de análisis, dada la gravedad de
las penas previstas en el art. 183 CP.
Se argumenta en la fundamentación jurídica de la senten-
cia que «las nuevas formas de comunicación introducen
inéditos modelos de interrelación en los que la distancia
geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la
afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que
puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora
inimaginable» (STS 301/2016). La Sala advierte que «el
ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede
producirse sin esa contigüidad física que, hasta hace pocos
años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de
conductas de agresiones o abusos sexuales a menores».
Se produce así un cambio de criterio no reconocido ex-
presamente, puesto que antes no había sido proclamado
explícitamente de modo generalizado que los «actos se-
xuales» o los «actos contra la indemnidad sexual», a que
alude el art. 183 CP, o los «abusos sexuales» del art. 181,
debían ser entendidos como hechos de contacto corporal
real entre autor y víctima, aunque tal requisito era algo
que probablemente se daba por supuesto. Es obvio que el
cambio de criterio responde a un cambio social, dado el uso
generalizado y masivo de las TIC y las transformaciones que
estas han producido en las relaciones sociales. El cambio se
produce en un momento en que las penas por los delitos de
abusos sexuales contra menores de 13 años (según la refor-
ma de 2010) y de 16 años tras la reforma de 2015 son mucho
más elevadas y por lo tanto las consecuencias respecto al
endurecimiento punitivo son muy relevantes. Por último, los
inconvenientes que pueden aducirse ante la aceptación de la
idea del abuso sexual en línea no radican en la interpretación
gramatical, de modo que sería un error derivar el debate
hacia la cuestión de si la interacción sexual mediante las
TIC, en que dos personas se autoestimulan a la vez que
intercambian imágenes y palabras en audio o por escrito,
es, lingüísticamente, un «acto sexual» o si cabe entender
que estos comportamientos son imputables al «tenor literal
posible» de este concepto típico. Mayor interés tiene indagar
cuáles son los elementos mediante los cuales cabe aceptar
o rechazar una equivalencia fáctica (¿proporcionan las TIC
una «cercanía» a la víctima?) o valorativa, entre el contacto
sexual real y la interacción sexual cibernética, en aras a
determinar si el referido criterio jurisprudencial puede
justificarse en términos de proporcionalidad. El análisis de
estos elementos lo centraremos en dos aspectos: en primer
lugar, el relativo al bien jurídico protegido y, en segundo
lugar, el modo en que el mismo puede verse afectado en las
interacciones sexuales en línea, para lo cual vamos a indagar
si la tesis de la equiparación tiene fundamento victimológico
a partir del conocimiento de los efectos de estas conductas
en los menores.
3. La cuestión del bien jurídico
protegido
La cuestión del bien jurídico protegido ha sido largamente
debatida en doctrina, y los términos de la discusión son
bastante claros . La dicotomía entre liber tad sexual e
indemnidad sexual es relativa. La libertad sexual de las
personas a quienes no se reconoce legalmente capacidad
de autodeterminación en la esfera sexual es entendida como
el derecho a que no se produzcan interferencias en el pro-
ceso de formación de su capacidad de decidir libremente,
concretamente cuando estas interferencias proceden de
personas adultas o con las cuales los menores no pueden
relacionarse en condiciones de igualdad. El hecho es un
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abuso sexual porque el abusador obtiene una ventaja del
menor sin que este haya podido prestar un consentimiento
válido. Por otra parte, el concepto de indemnidad sexual
se ha consolidado a nivel legislativo en las reformas de
1999, 2003, 2010 y 2015 y ha ido recibiendo mayor acogida
por parte de la doctrina. A ello ha contribuido la toma de
conciencia respecto a los efectos del abuso sexual infantil
y el daño que el mismo supone o puede suponer para las
víctimas. Algunos autores sostienen que la indemnidad debe
ser entendida como ausencia de daño. Según la jurispruden-
cia, la indemnidad implica el derecho del menor a no sufrir
interferencias en el proceso de formación sexual adecuada
de su personalidad (STS 51/2008).
El desarrollo doctrinal producido a partir de la entrada en
vigor del CP1995 permite descartar que la determinación
del bien jurídico pueda efectuarse en torno a la idea de
«intangibilidad sexual», pues la protección de los menores
no puede ser entendida como consecuencia de la negación
o la prohibición de su vida sexual. Incluso en aquellos casos
en que la ley establece una prohibición absoluta de contacto,
como sucede, tras la reforma de 2015, en el caso de los me-
nores de 16 años, existe la cláusula de no tipicidad del hecho
si la relación sexual se produce entre personas próximas por
edad y grado de desarrollo o madurez (art. 183 quater). Es
razonable pues que los tipos delictivos, al referirse a la in-
demnidad sexual, sean interpretados, a la hora de esclarecer
su contenido de injusto, como expresión de una prohibición
de dañar a los menores, no propiamente de contactar con
ellos, aunque su contenido no exige la prueba de que se ha
producido un daño, sino que establecen una presunción
iuris et de iure (en los supuestos del art. 183) o iuris tantum
(en supuestos como el del art. 181 y 182). A partir de ahí,
dado que los efectos del abuso sexual pueden ser distintos
para unas u otras víctimas, cabrá plantear en qué medida
la constatación efectiva de la existencia de daños psíquicos
graves en la víctima debe ser tenida en cuenta en la deter-
minación judicial de la pena, dada la tendencia creciente
a incorporar informes psicológicos a los procesos penales
por estos delitos. Por otra parte, la referencia axiológica a
la idea de indemnidad y a la prohibición de dañar permite
someter a un examen racional crítico tanto la pena abs-
tracta prevista por la ley como la pena impuesta en el caso
concreto, en términos de proporci onalidad entre el daño pro-
ducido por la conducta típica y el mal causado por la pena.
El TS ha asimilado en ocasiones las ideas de indemnidad e
intangibilidad. Así, en la sentencia 988/2016, de 11 de enero
de 2017, declara: «La indemnidad sexual equivale a la intan-
gibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad
de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo
de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas
o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden
generar huellas indelebles en su psiquismo». Sin embargo
se advierte en la citada resolución que el peso de la argu-
mentación descansa sobre la protección de la indemnidad
en el sentido de la prohibición de causar daño. En tal caso
el abuso sexual se produjo mientras los menores estaban
dormidos, ante lo cual el Tribunal se esforzó en justificar
la calificación como abuso atendiendo al daño potencial
para la víctima: «No ha quedado constancia acerca de que,
a consecuencia de los abusos sufridos por los menores en
los campamentos, se hubiera derivado para ellos trastor-
nos, menoscabos o alteraciones patológicas, a daptativas
o psicológicas». Sin embargo, estima el recurso del Fiscal
que solicitaba la calificación de los hechos conforme al
art. 183 (posterior a la reforma de 2010), y no por el art.
181-1 CP, dado que «la actuación del acusado, efectuando
tocamientos en las partes íntimas de los menores mientras
estos dormían, afecta a su indemnidad sexual, pues el sueño
no excluye totalmente la sensibilidad, ni cabe excluir que
los tocamientos les despertasen o, en cualquier caso, les
dejasen recuerdos y sentimientos que perjudicasen su
desarrollo, generando temores más o menos conscientes,
que vinculasen la sexualidad con la indefensión y el abuso».
La exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio,
parece asumir la posición relativizadora de la distinción
entre libertad e indemnidad sexual al señalar en primer lugar
que la indemnidad sexual es entendida como «el derecho a
no verse involucrado en un contexto sexual sin un consen-
timiento válidamente prestado», expresión muy próxima
a la idea de la libertad sexual, y señalar a continuación
que también se protege la «formación y desarrollo de la
personalidad y sexualidad del menor».
En lo que concierne al tipo delictivo del art. 183 ter-1 (re-
conocido normalmente como online child grooming), tanto
la jurisprudencia como la doctrina dominante consideran
que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del
menor. Las propuestas mediante las que la doctrina ha
ofrecido apoyo argumental a la vinculación entre este bien
jurídico y la referida figura delictiva han sido recogidas por
De la Mata Barranco (2017). Según este autor, se protege
«el correcto proceso de formación y desarrollo personal del
menor en su faceta sexual». Para Cugat Mauri (2014), lo que
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trata de impedir el legislador mediante el adelantamiento
de la barrera de protección es que a través de las TIC se
produzca un contacto previo con el menor que favorezca
una situación de «subyugación moral al agresor de especial
intensidad, en la medida en que el medio facilita la captación,
almacenamiento, reproducción y difusión de confesiones e
imágenes del menor que luego pueden ser utilizadas para
su chantaje sexual». Otros autores matizan que tras el con-
cepto indemnidad sexual en este supuesto late el interés en
proteger la seguridad de la infancia en la utilización de las
TIC. Para Rodríguez Vázquez (2014), en ello se diferenciaría
la figura del online grooming del nuevo tipo del art. 183 bis
(embaucamiento), que sería un delito uniofensivo, conse-
cuencia de la decisión legislativa de elevar a delito un acto
preparatorio de un atentado contra la indemnidad sexual
del menor. Por último, Fernández Teruelo (2011) señala que
nos encontramos ante un delito de peligro abstracto para
la libertad e indemnidad sexual de los menores, en el cual
el peligro estaría referido a la comisión de los delitos de
pornografía, con un mayor contenido de injusto, aunque
pone en cuestión la opción emprendida por el legislador.
Dado el carácter espiritualizado de tal bien jurídico y la
estructura típica de consumación anticipada del delito,
tiende a aceptarse la idea de que el art. 183 ter 1 describe
un delito de peligro, aunque no reina acuerdo respecto a
si se trata de un peligro abstracto, hipotético o concreto.
La jurisprudencia ha asumido en general esta posición, así
como la consecuencia que de la misma deriva, esto es, la
inviabilidad de sancionar doblemente, conforme a las reglas
del concurso de delitos, en aquellos casos en que el acosador
llega a tener contacto sexual real con el menor, de modo
que el desvalor del abuso (o, en su caso, agresión) sexual
absorbe el desvalor de peligro del acto preparatorio.
4. Efectos de la victimización sexual
en línea
Existe abundante bibliografía en el ámbito internacional
sobre los efectos del abuso sexual infantil. Sin embargo,
el impacto en las víctimas de las formas de victimización
sexual en línea de menores ha sido menos estudiado. Ade-
más, los estudios realizados distinguen normalmente pocas
formas de victimización. Un dato significativo es, en este
sentido, que el instrumento de mayor prestigio y que ha
sido más utilizado, el Juvenil Victimization Questionnaire
(JVQ), incluye tan solo como modalidades de victimización
en línea el ciberacoso y las solicitudes sexuales por Internet.
Si centramos nuestra atención en los abusos sexuales, los
producidos offline, hay constancia empírica de que muchas
víctimas presentan malestar emocional y daños psíquicos a
corto plazo, pero es menor el número de víctima s que sufren
daños a largo plazo. Las personas que han padecido abusos
en la infancia tienen un mayor riesgo de sintomatología
depresiva, abuso de sustancias, prostitución, trastornos
en la vida sexual o emocional, entre otros, a lo largo de la
vida adulta, pero existen factores individuales y relativos
al entorno o al apoyo recibido que determinan diferentes
tipos de respuesta a la victimización. También se ha hallado
que quienes han sido víctimas de abuso sexual tienen un
mayor riesgo de padecer revictimización una vez alcanzada
la edad adulta.
Algunas de estas consecuencias han sido reportadas tam-
bién en las conductas de online grooming. Sin embargo,
los estudios sobre estas suelen indicar que en la mayoría
de casos no se apreciaron efectos psíquicos relevantes.
Los adolescentes que han recibido solicitudes sexuales vía
Internet tienen mayor sintomatología depresiva y problemas
relacionados con el uso de sustancias psicoactivas, pero
con una baja incidencia. Así, por ejemplo, Finkelhor, Mitchel
y Wolak (2000) hallaron que tan solo un 17% de víctimas
presentaba síntomas de depresión. Según el estudio de Villa-
campa y Gómez (2016) la afectación emocional producida en
la mayor parte de casos de online grooming es baja, incluso
valorando tan solo los efectos emocionales a corto plazo.
Por otra parte, las particular idades de la victimización en lí-
nea pueden percibirse mediante el análisis de coocurrencia y
polivictimización. En esta clase de estudios se ha detectado
que la exposición a violencia comunitaria aumenta signifi-
cativamente el riesgo de padecer victimización electrónica
y de recibir solicitudes sexuales a través de Internet.
En todo caso, no hay indicios fundados empíricamente
que permitan afirmar que los efectos producidos por una
interacción sexual con un menor mediante Internet sean
asimilables en cuanto a su gravedad con los abusos sexuales,
y por lo tanto el concepto de abuso sexual virtual (y online)
no resulta adecuado. Por las mismas razones la subsunción
de estos comportamientos en el tipo delictivo de abusos
sexuales no permite soportar un juicio de razonabilidad y
proporcionalidad. Existen por el contrario indicios suficien-
tes que permiten concluir que las relaciones personales que
se establecen en un entorno online presentan diferencias
relevantes con las relaciones presenciales. Internet pone a
los menores ante una red social más amplia y trae consigo
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una mayor exposición al contacto con personas desconoci-
das, pero en el mundo real los menores están más expuestos
al contacto con personas de su entorno y la victimización
procedente de personas próximas y especialmente de fami-
liares es la que tiene un mayor potencial lesivo para ellos.
Por otra parte, es habitual señalar que Internet tiene u n
efecto de desinhibición y favorece la esquizofrenia digital
o el doble electrónico, fenómenos que pueden presentarse
tanto en los potenciales agresores como en las potenciales
víctimas, así como en los numerosos casos de solapamiento
de los roles de víctima y ofensor. Es cierto que estos fenó-
menos representan un factor de riesgo de victimización
en línea y pueden generar reacciones de miedo, alarma y
necesidades de prevención, pero el mayor riesgo de ocu-
rrencia debe separarse nítidamente, desde el punto de vista
político-criminal, de la valoración de los efectos y por lo
tanto de la gravedad del hecho. Por otra parte, en contra de
la asimilación cabe tener en cuenta que en las relaciones a
través de Internet se reduce la asimetría en la información,
pues hay mayor capacidad de acceder a información sobre
el otro, lo cual tiene relevancia en un ámbito, como el del
abuso sexual infantil, en el cual, en tanto que manifestación
del abuso de poder en una relación personal, la asimetría es
un presupuesto clave. A ese relativo empoderamiento que
la relación en línea ofrece a la víctima se añade, finalmente,
el mayor impacto que supone el contacto sexual real en
comparación con la interacción virtual. Los estudios empí-
ricos han constatado que la repetición de los contactos o
la existencia de penetración son factores que determinan
una mayor gravedad de los efectos psíquicos en las víctimas
de abuso, lo cual apunta hacia la necesidad de presumir la
menor nocividad de la mera interacción virtual.
5. Corrupción de menores
La reforma del CPE operada por la LO 1/2015 ha introduci-
do dos nuevos tipos delictivos en el ámbito de los delitos
sexuales contra menores de edad, alojados en los artículos
183 bis y 183 ter-2. Mientras este último, el delito de embau-
camiento, ha recibido inmediata atención por parte de la
doctrina, el primero ha pasado más desapercibido, sin que
se haya planteado hasta qué punto puede también tener un
papel relevante en la respuesta penal prevista en el Derecho
vigente ante las conductas sexuales realizadas a través de
las TIC. En el art. 183 bis se tipifican dos conductas delictivas:
a) determinar a un menor de 16 años a participar en un
comportamiento sexual, y b) hacerle presenciar actos de
carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos. La
tipificación de la segunda de estas conductas es una exigen-
cia de la Directiva UE/2011/93, que reproduce los actos que
en el Convenio de Lanzarote (2007) son calificados como
«corrupción». En coherencia con esta decisión incrimina-
dora se ha suprimido la figura típica del anterior art. 189-3,
procedente de la reforma de 1999, que fue interpretada
como un intento de reinstauración del criticado delito de
corrupción de menores. Con la nueva tipificación, además
de dar cumplimiento a la norma europea, se gana algo en
claridad, dado que la conducta se describe en términos algo
más precisos.
La incriminación de la otra conducta típica, consistente en
determinar a participar en un comportamiento sexual, no
era una exigencia de la Directiva, y puede considerarse como
una extensión del ámbito de lo típico, al no constituir esta
clase de hechos propiamente una conducta de abuso sexual
en los términos del art. 183-1, que corresponden al supuesto
del art. 3-4 de la Directiva (realizar actos de carácter sexual
con un menor). Como ya adelanté en un primer comentario
a la reforma, el supuesto típico introducido en el art. 183 bis
permite captar aquellos hechos en los que no existe contacto
directo entre el autor y la víctima. Su incriminación tendría
como fundamento político-criminal racional la necesidad de
evitar la incongruencia valorativa que supondría castigar
a quien hace presenciar actos sexuales y no a quien hace
que el menor participe en ellos o el riesgo de que pudiera
interpretarse que estos supuestos, al ser percibidos como
más graves, se considerasen subsumibles en la figura típica
más grave de abuso sexual.
La redacción del art. 183 bis-1 plantea al intérprete la duda
de si deben considerarse abarcados no solo los comporta-
mientos de naturaleza sexual que realice la persona menor
de 16 años con otros individuos, sino también los actos en
solitario (masturbación). Una razonable interpretación
restrictiva podría llevar a excluir aquellas conductas en las
que el menor realice los actos totalmente en solitario, pero
ello no impediría considerar abarcados dentro del ámbito del
tipo los casos en que se determine al menor a participar en
un comportamiento de naturaleza sexual en que el partner
es el propio autor y la interacción se produce fuera de un
contexto de proximidad física, como el que proporcionan las
TIC. En todo caso, el tipo delictivo requiere que la conducta
se cometa con fines sexuales, elemento subjetivo del injusto
que exige que el sujeto activo pretenda obtener una grati-
ficación de carácter sexual. Este elemento tiene un efecto
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de restricción de la esfera del tipo, que permite distinguir
estas conductas delictivas de las constitutivas de agresión
sexual o abuso sexual, en las que, pese a la interpretación
que ha predominado tradicionalmente en la doctrina y la
jurisprudencia, no se requiere la existencia de tal elemento
subjetivo, el denominado ánimo «lúbrico» o «libidinoso»
añadido al dolo típico del autor.
En cuanto a la segunda conducta descrita en el primer pá-
rrafo del art. 183 bis-1 cabe interpretar que en este precepto
no se tipifica como delito el mero hecho de realizar actos
sexuales delante de un menor, pues el tipo penal prevé
una pena más grave que la del delito de exhibicionismo
(art. 185) y, además, «hacer presenciar» implica algo más
que eso. Suárez-Mira (2014) sostiene que lo que se hace
presenciar al menor deben ser «prácticas sexuales en vivo»,
sin que colme las exigencias típicas el hecho de hacerle
visualizar material pornográfico. Nada impide que pueda
considerarse como típico hacer presenciar a través de las
TIC, sin contacto visual real ni proximidad corporal, como
ya ha aceptado la jurisprudencia respecto al exhibicionismo,
sin que haya representado un inconveniente la exigencia
derivada de la preposición «ante» del art. 185 CP, por lo
que sería la visualización y no el impacto derivado de la
proximidad física el contenido esencial de la infracción. El
plus de injusto que podría entrañar la conducta tipificada
en el art. 183 bis respecto al exhibicionismo podría radicar
en la mayor interacción, el inducir a participar y demandar
una respuesta del menor, lo cual no se requiere en el tipo
delictivo del art. 185.
Por último, existe el problema de diferenciar las conductas
de interacción sexual en línea hasta aquí examinadas de
aquellas descritas en el tipo de embaucamiento del art. 183
ter-2, para las que se prevé idéntica pena a la de la figura
del art. 183 bis en su tipo básico. En el supuesto del art. 183
ter-2 la decisión incriminadora ha partido de la obligación
derivada del art. 6-2 de la Directiva 93/2011/UE, que exige a
los Estados «adoptar las medidas necesarias para garantizar
la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio
de las TIC, de cometer las infracciones contempladas en el
art. 5, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha
alcanzado la edad del consentimiento sexual para que le
proporcione pornografía infantil en la que se represente a
dicho menor». El contenido material de esta infracción, cuya
tipificación ha sido recibida críticamente por la doctrina,
responde a la naturaleza propia de un acto preparatorio
de un delito de pornografía infantil, lo cual supone un ade-
lantamiento de la barrera de protección del bien jurídico y
tiene coherencia con la previsión de una pena inferior a la
del 189-1. Asimismo, este delito puede ser entendido como un
acto preparatorio de posibles actos de chantaje sexual, dado
que la posesión de imágenes del menor embaucado puede
ser un arma en manos del embaucador para presionarle a
practicar sexo bajo la amenaza de difundir las imágenes. El
acto dirigido a embaucar el menor debe ser una solicitud
explícita de que ponga a su disposición tales imágenes o
materiales. El adelantamiento de la penalización no puede
ser e ntendido hasta el punto de considerar como típico
cualquier contacto que suponga un acercamiento previo del
adulto al menor realizado con una motivación de conseguir
que éste le acabe enviando el objeto deseado.
6. Conclusiones
La tesis de la asimilación de las interacciones sexuales
mediante Internet a los abusos sexuales carece de funda-
mento fáctico y por lo tanto no resulta sostenible en el
plano valorativo y político-criminal. Asimismo, no hay base
empírica que permita afirmar que la relación sexual en línea
con men ores represente para estos una afectación a su
indemnidad sexual o a su libertad sexual equivalente a la
derivada de un abuso sexual llevado a cabo en un contexto
de proximidad y contacto corporal propio de las relaciones
sexuales en el mundo real. En consecuencia los tribunales
deben evitar que se consolide una jurisprudencia favorable
a calificar tal clase de hechos como delitos de abuso sexual.
Ello supondría una respuesta penal desmesurada y por lo
tanto contraria al principio de proporcionalidad y a la vez
podría tener un efecto de banalización del abuso sexual.
No obstante, resulta razonable que los poderes públicos y las
instituciones educativas desarrollen actuaciones dirigidas a
la prevención de los riesgos inherentes al uso masivo de las
TIC por parte de los niños y adolescentes y en este sentido
la política criminal está llamada a intervenir como último
recurso para proteger a los menores de aquellas conduc-
tas de los adultos que pueden atentar contra su libertad
e indemnidad sexual. La interacción sexual con un menor
a través de Internet, particularmente cuando la misma va
acompañada de visualización de imágenes, constituye un
hecho que puede ser calificado conforme al tipo delictivo
del art. 183 bis, que prevé una respuesta más proporcionada
que la propia de los tipos relativos a la pornografía infantil
(art. 189), necesitados de una interpretación restrictiva,
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especialmente si se tiene en cuenta la durísima penalidad
prevista para los casos con víctima menor de 16 años (art.
189-2 a). Para ello no resulta necesario que el autor pro-
ponga al menor contactos posteriores en el mundo real,
aunque la conducta debe ir más allá de la mera exhibición
de órganos sexuales a que hace referencia el art. 185, que
tiene prevista legalmente una conducta menos grave y
tiene como sujeto pasivo a menores de hasta 18 años. En
la valoración de la gravedad de la conducta, los tribunales
pueden tener en cuenta el mayor potencial lesivo para el
menor que pueden tener los casos de interacción sexual
online con com uni cac ión aud iov isu al m utu a, a lgo má s pr óxi -
mos, aunque no análogos, a una relación sexual offline. Lo
que no resulta aceptable de lege data ni razonable de lege
ferenda es calificar como delito de abuso sexual aquellos
comportamientos en que el autor limita su actuación a una
mera interacción sexual en línea.
No debe olvidarse la crítica que la mayoría de la doctrina
ha expresado ante la configuración de los tipos delictivos
de los artículos 183 bis y 183 ter-2 llevada a cabo por la LO
1/2015, por lo cual una razonable política criminal dirigida a
la protección de los menores debería reformar la redacción
del actual art. 183 bis y derogar el art. 183 ter-2.
La singularidad de la respuesta penal ante las relaciones se-
xuales en línea debe ponerse de manifiesto en las sanciones
aplicables. Además de la previsión de penas menos graves
en comparación con las propias del abuso sexual (imperativo
derivado del principio de proporcionalidad), cabe plantear
el sentido de las penas restrictivas de derechos que el Có-
digo prevé como penas accesorias. Así, resulta razonable
que, como regla general, los jueces impongan la pena de
prohibición de comunicación con la víctima (art. 48-3 CP),
que impide al penado establecer cualquier contacto escrito,
verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio
informático o telemático. Debe tenerse en cuenta además
la pena de inhabilitación especial, de imposición preceptiva
en esta clase de delitos sexuales, prevista en el art. 192-3 CP,
referida a cualquier profesión u oficio que conlleve contacto
regular y directo con menores de edad. En contraste con
la dureza que supone el carácter preceptivo de la pena,
la referencia al contacto directo parece poco adecuada a
la peculiaridad de las conductas aquí examinadas, dada la
posibilidad de que el sujeto activo desarrolle actividades en
las que contacte regularmente con menores meramente en
un contexto en línea. La exigencia de que el contacto sea
directo puede ser vista como una limitación, por lo que
debería recomendarse que el juez o tribunal sentenciador
pudiera concretar en cada caso la opor tunidad, así como
el alcance de la prohibición.
En lo relativo a las sancione s debe tenerse en cuenta
también que el art. 127-1 prevé la necesidad de imponer
como consecuencia accesoria el comiso de los medios o
instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el
delito, lo cual comprende el ordenador, teléfono móvil o
dispositivos tecnológicos mediante los cuales el autor ha
establecido contacto con la víctima.
Como recomendaci ones para futura investigación, se sugie-
re abordar los retos que plantea la utilización de las técnicas
de realidad virtual. Tales técnicas, utilizadas actualmente
para el tratamiento de determinados trastornos, como, entre
otros, el trastorno por estrés postraumático, pueden aportar
beneficios a las víctimas, aunque también pueden entrañar
riesgos. La reexperimentación de una vivencia de abuso
por parte de una víctima y la posibilidad de experimentar
sensaciones de estar inmerso podrían ser dañinas si son
efecto de una mala praxis o de una utilización malevolente
de estas técnicas. El interés que puede tener este tema
deriva de que pese no ser real el abuso las sensaciones de la
víctima sí lo son, aunque no puede olvidarse que la respuesta
de los sujetos expuestos a estas técnicas está condicio-
nada por diversos factores y por diferencias individuales.
Adviértase que no se hace referencia a algo que pueda
interesar desde la perspectiva de la disposición violenta del
autor, como si alguien pretendiera castigar a quien juega
a matar, violar o torturar en un videojuego, sino desde la
perspectiva de la víctima que pueda llegar a experimentar
sensaciones de abuso o dolor que alguien pueda infligirle
intencionadamente.
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Cita recomendada
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Sobre el autor
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