
Universitat Oberta de Catalunya
www.uoc.edu/idp ¿Son abuso sexual las interacciones sexuales en línea?
IDP N.º 26 (Febrero, 2018) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
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Josep M. Tamarit Sumalla
abuso sexual porque el abusador obtiene una ventaja del
menor sin que este haya podido prestar un consentimiento
válido. Por otra parte, el concepto de indemnidad sexual
se ha consolidado a nivel legislativo en las reformas de
1999, 2003, 2010 y 2015 y ha ido recibiendo mayor acogida
por parte de la doctrina. A ello ha contribuido la toma de
conciencia respecto a los efectos del abuso sexual infantil
y el daño que el mismo supone o puede suponer para las
víctimas. Algunos autores sostienen que la indemnidad debe
ser entendida como ausencia de daño. Según la jurispruden-
cia, la indemnidad implica el derecho del menor a no sufrir
interferencias en el proceso de formación sexual adecuada
de su personalidad (STS 51/2008).
El desarrollo doctrinal producido a partir de la entrada en
vigor del CP1995 permite descartar que la determinación
del bien jurídico pueda efectuarse en torno a la idea de
«intangibilidad sexual», pues la protección de los menores
no puede ser entendida como consecuencia de la negación
o la prohibición de su vida sexual. Incluso en aquellos casos
en que la ley establece una prohibición absoluta de contacto,
como sucede, tras la reforma de 2015, en el caso de los me-
nores de 16 años, existe la cláusula de no tipicidad del hecho
si la relación sexual se produce entre personas próximas por
edad y grado de desarrollo o madurez (art. 183 quater). Es
razonable pues que los tipos delictivos, al referirse a la in-
demnidad sexual, sean interpretados, a la hora de esclarecer
su contenido de injusto, como expresión de una prohibición
de dañar a los menores, no propiamente de contactar con
ellos, aunque su contenido no exige la prueba de que se ha
producido un daño, sino que establecen una presunción
iuris et de iure (en los supuestos del art. 183) o iuris tantum
(en supuestos como el del art. 181 y 182). A partir de ahí,
dado que los efectos del abuso sexual pueden ser distintos
para unas u otras víctimas, cabrá plantear en qué medida
la constatación efectiva de la existencia de daños psíquicos
graves en la víctima debe ser tenida en cuenta en la deter-
minación judicial de la pena, dada la tendencia creciente
a incorporar informes psicológicos a los procesos penales
por estos delitos. Por otra parte, la referencia axiológica a
la idea de indemnidad y a la prohibición de dañar permite
someter a un examen racional crítico tanto la pena abs-
tracta prevista por la ley como la pena impuesta en el caso
concreto, en términos de proporci onalidad entre el daño pro-
ducido por la conducta típica y el mal causado por la pena.
El TS ha asimilado en ocasiones las ideas de indemnidad e
intangibilidad. Así, en la sentencia 988/2016, de 11 de enero
de 2017, declara: «La indemnidad sexual equivale a la intan-
gibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad
de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo
de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas
o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden
generar huellas indelebles en su psiquismo». Sin embargo
se advierte en la citada resolución que el peso de la argu-
mentación descansa sobre la protección de la indemnidad
en el sentido de la prohibición de causar daño. En tal caso
el abuso sexual se produjo mientras los menores estaban
dormidos, ante lo cual el Tribunal se esforzó en justificar
la calificación como abuso atendiendo al daño potencial
para la víctima: «No ha quedado constancia acerca de que,
a consecuencia de los abusos sufridos por los menores en
los campamentos, se hubiera derivado para ellos trastor-
nos, menoscabos o alteraciones patológicas, a daptativas
o psicológicas». Sin embargo, estima el recurso del Fiscal
que solicitaba la calificación de los hechos conforme al
art. 183 (posterior a la reforma de 2010), y no por el art.
181-1 CP, dado que «la actuación del acusado, efectuando
tocamientos en las partes íntimas de los menores mientras
estos dormían, afecta a su indemnidad sexual, pues el sueño
no excluye totalmente la sensibilidad, ni cabe excluir que
los tocamientos les despertasen o, en cualquier caso, les
dejasen recuerdos y sentimientos que perjudicasen su
desarrollo, generando temores más o menos conscientes,
que vinculasen la sexualidad con la indefensión y el abuso».
La exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio,
parece asumir la posición relativizadora de la distinción
entre libertad e indemnidad sexual al señalar en primer lugar
que la indemnidad sexual es entendida como «el derecho a
no verse involucrado en un contexto sexual sin un consen-
timiento válidamente prestado», expresión muy próxima
a la idea de la libertad sexual, y señalar a continuación
que también se protege la «formación y desarrollo de la
personalidad y sexualidad del menor».
En lo que concierne al tipo delictivo del art. 183 ter-1 (re-
conocido normalmente como online child grooming), tanto
la jurisprudencia como la doctrina dominante consideran
que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del
menor. Las propuestas mediante las que la doctrina ha
ofrecido apoyo argumental a la vinculación entre este bien
jurídico y la referida figura delictiva han sido recogidas por
De la Mata Barranco (2017). Según este autor, se protege
«el correcto proceso de formación y desarrollo personal del
menor en su faceta sexual». Para Cugat Mauri (2014), lo que