Ámbito de aplicación subjetivo de la LCSP
| Autor | Alberto Palomar Olmeda; Javier Vázquez Garranzo |
| Cargo del Autor | Magistrado de lo Contencioso-Administrativo/Letrado-Jefe del IB-SALUT |
| Páginas | 19-30 |
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Como se reconoce en la propia Exposición de Motivos son cinco los objetivos que trata de cumplir la nueva LCSP:
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La delimitación de su ámbito de aplicación.
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La singularización de las normas que derivan directamente del derecho comunitario13.
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La incorporación de las nuevas regulaciones sobre contratación que introduce la Directiva 2004/18/CE14.
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La simplificación y mejora de la gestión contractual15.
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La tipificación legal de una nueva figura, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado16.
Respecto a la delimitación de su ámbito de aplicación, a fin de ajustarlo al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, la delimitación de los entes sujetos se realiza en términos muy amplios.
A estos efectos, el artículo 3.1 enumera en sus letras a) a g) las entidades que, de acuerdo con una determinación de política legislativa interna y autónoma, se considera conveniente que se sujeten a la legislación de contratos públicos. Esta lista, inspirada en la definición de sector público de la Ley General Presupuestaria con las pertinentes correcciones terminológicas para permitir la extrapolación de sus categorías a los sectores autonómico y local y la adición de menciones expresas a las Universidades Públicas y a los denominados «reguladores independientes», está formulada en términos extremadamente amplios. Para asegurar el cierre del sistema, la letra h) de este apartado —que funciona como cláusula residual y reproduce literalmente la definición de «organismo público» de la Directiva 2004/18/CE, en cuanto poder adjudicador sujeto a la misma—, garantiza que, en cualquier caso, el ámbito de aplicación de la ley se extienda a cualquier organismo o entidad que, con arreglo a la norma comunitaria, deba estar sometido a sus prescripciones. Dentro de las entidades del sector público, y a efectos de regulación, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a la Directiva17.
Podemos intentar indicar las novedades en lo que se refiere al ámbito de aplicación en la siguiente forma:
— Ámbito de aplicación y delimitación del concepto de Sector Público.
Se trata de una precisión, ciertamente novedosa en lo que se refiere a la indicación del ámbito sector público como objeto de la Ley, que se contiene en la LCSP. Así lo reseñó el Consejo de Estado en el Dictamen del Anteproyecto cuan-Page 21do indicaba que «...Este nuevo enfoque en la legislación de contratos públicos gira en torno a dos puntos. En primer lugar, se pretende la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la ley reguladora de los contratos públicos: ello quiere conseguirse, no ya mediante la extensión parcial de las previsiones legales pensadas para el contrato de la Administración Pública “strictu sensu” a ciertos sujetos y contratos incluidos en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario (sistema del artículo 2 y disposición adicional sexta del vigente texto refundido), sino construyendo desde el inicio la ley de contratación pública como una ley del sector público en el sentido más amplio posible y que pueda servir —en palabras de la exposición de motivos (apartado II, último párrafo)— como “nicho normativo” que permita albergar ahora o en el futuro por decisiones de política legislativa, las reglas a aplicar por las distintas clases de sujetos. Y en segundo lugar, se quiere con este nuevo planteamiento identificar nítidamente qué normas provienen de la regulación tradicional interna del contrato celebrado por Administraciones Públicas y cuáles tienen su origen en el Derecho comunitario: para localizar estas últimas, se acuña el concepto de “contratos sujetos a regulación armonizada” para designar a aquellos contratos que, por razón de la entidad contratante, su tipo y su cuantía se encuentran sujetos a las prescripciones comunitarias...»
Pero además de esto, cuya delimitación realizaremos de forma inmediata es necesario indicar que lo que la LCSP establece es un conjunto de determinaciones finalistas sobre la esencia que la misma está llamada a ocupar en el Ordenamiento Jurídico.
El ámbito subjetivo de aplicación18 se encuentra contenido en el artículo 3, que establece el macro-concepto «Sector Público» por referencia a las siguientes entidades:
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La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
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Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
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Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la ley, ejerzan potestades de regulación o control sobre determinados sectores o actividades.
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Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades pertenecientes al sector público sea superior al cincuenta por ciento.
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Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
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Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una entidad integrada en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
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Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
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Cualesquiera otros entes, organismos o entidades, con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que un sujeto perteneciente al sector público financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión, o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
A partir de este macro-concepto se establece un subsistema más estricto: el que corresponde a las Administraciones Públicas.
Según el apartado 2 del mismo artículo «dentro del sector público, y a los efectos de esta ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior,
b) los Organismos autónomos,
c) las Universidades Públicas,
d) las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la ley, ejerzan potestades de regulación o control sobre determinados sectores o actividades, y 28,
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e) las entidades de derecho público vinculadas a una Administración Pública o dependientes de la misma que, cumplan alguna de las características siguientes:
1.ª que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o 2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
No obstante, a efectos de esta ley, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales»
Este esquema tiene una plasmación directa en cómo se aplica la normativa contractual lo que nos exige analizar, seguidamente, el ámbito objetivo de los contratos que es el que obtiene el reflejo inmediato de dicha conceptuación.
El Dictamen del Consejo de Estado, sobre esta materia, propone el siguiente replanteamiento:
1.º) Desde la perspectiva del Derecho comunitario, que a este le importa esencialmente la aplicación del principio de igualdad de trato a las nacionales de todos los Estados miembros, y se circunscribe a las fases de preparación y adjudicación de determinados contratos públicos (obras, servicios y suministros) que superan un determinado umbral cuantitativo. Y que este principio de igualdad de trato ha de aplicarse también por los «poderes adjudicadores», que se delimitan de acuerdo con un concepto funcional (como es lógico cuando se pretende conseguir un resultado en términos de realidad económica, y no de formas jurídicas).
2.º) Desde la perspectiva del Derecho interno, la ley regula, en relación con las Administraciones Públicas —tal como las define el artículo 3.2—, el régimen completo del contrato (preparación, adjudicación, efectos y extinción); además, la regulación de los contratos administrativos típicos sigue teniendo una elaboración normativa muy detallada. Desde esta misma perspectiva, la LCSP se considera obligada a regular las fases de preparación y adjudicación de los contratos objeto de regulación comunitaria (contratos sujetos a una regulación armonizada); prescindiendo, sin razón alguna sólida, de regular en el mismo sentido estas mismas fases respecto de los contratos que no lleguen al umbral cuantitativo de la directiva (con la excepción, obvia, de la innecesariedad de publicidad comunitaria). En fin,...
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