Breve repaso del derecho de superficie en la regulacion civil y urbanistica del derecho estatal

Autor:Sofia Román Llamosi
Cargo:Colegiado ICAV
 
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Introduccion Regulación anterior

En el art 287, disponía la facultad de las entidades locales y demás personas públicas para constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o integrados en patrimonio municipal con destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública u otros usos de interés social. El mismo derecho asiste a los particulares sin limitación de destino.

En la legislación Estatal Civil e Hipotecaria tiene escasa regulación, tan solo en el art 1611 C.C, al recoger que lo establecido en el mismo, no será de aplicación a los foros, subforos , derechos de superficie y cualquier otro gravamen semejante, los cuales el principio de redención de los dominios serán regulados por una Ley especial. Dicho artículo trae causa de la base 26 que ordenaba la publicación de una Ley especial que nunca se promulgo.

En la legislación hipotecaria era mencionado por el art 107 de la Ley de 1861 y el mismo reformado por Ley 1909, pero no es hasta la reforma del reglamento hipotecario de 1959, donde se introduce de forma explícita el derecho de superficie, porque antes se describía sin mencionarlo. Ya en la exposición de motivos del mismo, se recoge que es necesario su desarrollo parlamentario para suplir el vacío legal. Así se regula por el Art 16 Reglamento Hipotecario, en el que se regula su constitución, plazo, canon, transmisibilidad, garantías etc. En el apartado 2) se ocupa de los derechos de sobre-elevación y construcción subterránea. Así pues hasta la promulgación de la vigente Ley del Suelo el Derecho de superficie se hallaba regulado por el art 287.2ºy 3º )288.2ºy 3º) y 289 del texto refundido de 92 y art 16 del Reglamento hipotecario, además de las correspondientes Leyes autonómicas.

En relación al Código Civil, aunque explícitamente reconocido en el párrafo tercero del art 1611 e implícitamente en el art 1655 CC, carece de regulación legal, salvo lo dispuesto en este ultimo precepto que establece que si este derecho real se establece por tiempo limitado, se estimara como arrendamiento y se regirá por las disposiciones relativas a este contrato y se es por tiempo indefinido se regirá por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico, lo que en opinión de algunos autores ha venido a desvirtuar la naturaleza de derecho real de superficie sin embargo tanto la jurisprudencia como en materia legislativa se ha tratado el derecho de superficie como un derecho real independiente.

LA STC 61/97 de 20 de marzo, declaro inconstitucional entre otros los artículos 281.1º) 288.1º) y 290 del texto refundido de 1992 y en consecuencia la Ley del Suelo 6/98 de 13 de abril sobre régimen del suelo y valoración deroga ( en su disposición derogatoria única), ordena la vigencia del art 287.3º) ; 288.3º) y 289 del texto refundido de 1992, referente al derecho de superficie.

Es con la entrada en vigor de la Ley de Suelo Estatal 8/2007 de mayo, donde se recoge dicha institución estableciendo en su art 35.2 LSU, donde se establece la posibilidad de que el derecho de superficie pueda ser construido por personas tanto físicas como jurídicas en suelo tanto público como privado. Por tanto con la entrada en vigor de la misma, parece que ha perdido sentido la duplicidad de normativa que para un importante sector de la doctrina se mantenía al revestir el derecho de superficie dos modalidades. 1º) URBANA , CLASICA COMUN; que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre el suelo de esa naturaleza no tiene porque verse afectado por regulación diferente a la del C.C. 2º) LA URBANISTICA. Concedida para la ordenación de planes urbanísticos.

La citada Ley de Suelo Estatal 8/2007 de 28 de Mayo, al derogar los artículos 287.3º) 288.3º) y 289 del texto refundido de 1992, dispone que los artículos 35 y 36 que regulan el derecho de superficie, tiene el carácter de disposiciones establecidas en el ejercicio de las competencias reservadas por el art 149 CE a la competencia Estatal.

Por ello se entiende por la doctrina que la citada LSU, podrá ser completada por la legislación urbanística autonómica, dentro del respeto a la legislación estatal y por tanto la administración autonómica y local, podrán precisar la actividad edificativa que podrá ejecutarse sobre un bien público y los mecanismos de atribución de dicho derecho, sin que pueda afectar al derecho de superficie constituido por los particulares, donde la competencia estatal, es exclusiva en cuanto los fines, constitución , carácter, transmisión, gravamen y extinción. Por tanto con la entrada en vigor de la LSU, ha perdido sentido lo que ante la duplicidad de normativas existentes se configuraba como un derecho de superficie en dos modalidades. LA CIVIL, para dar satisfacción a los interés puramente particulares, que no tiene porque verse afectados por otra regulación que no sea la civil. URBANISTICA. Concebida para la ejecución de planes urbanísticos.

En línea con esta doctrina se pronuncio la STS de 26-11-2002, que declara la existencia de una dualidad de posibilidades o versiones del derecho de superficie, cada una de ellas con su régimen jurídico, dado que ha de concederse especial relevancia a la diversa naturaleza de los sujetos que en cada caso intervienen, de la actuación que los mismos desarrollan y de las finalidades perseguidas, tal diversidad explica la diferente normativa.

Por el contrario con la entrada en vigor de la LSU Ley 8/2007 de 28 de mayo, dicha normativa será de aplicación sea cual sea el propietario, o el fin perseguido porque la Ley no distingue.

Ley 8/2007 de 28 de mayo. Art 35.4) 35) y 36. Si bien dicha normativa esta hoy derogada por publicación del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de Junio por el que se aprueba la en Texto Refundido de la Ley del Suelo del 2008. Si bien en el presente análisis se va a realizar una exposición del articulado de la citada Ley, puesto que la actual lo que hace es reestructurar el contenido disperso, si bien manteniendo el tener literal de los preceptos, para mejor comprensión cronológica y evolutiva de la materia.

Art 35.4º) El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por el y por el titulo constitutivo del derecho.

Hay que destacar que el texto refundido del 92, establecía un orden diferente al recoger las disposiciones del capítulo, la ley y el titulo constitutivo.-

Art 35.1º) CONCEPTO- El derecho real de superficie, atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones y edificaciones en la rasante en el vuelo o en el subsuelo de finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones realizadas. También puede constituirse ese derecho sobre las construcciones o edificaciones, o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyéndose al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

El objeto del derecho de superficie son los bienes privados, es decir aquellos que pertenecen a los particulares y a las administraciones públicas en dicho régimen. Dentro de estas no cabe olvidar la gran diferencia histórica entre bienes de dominio público y privado, que se mantiene regulado por el art 4 de la Ley de Patrimonio de las administraciones publicas y el art 79 de la Ley de Bases de Régimen Local. Pues bien el derecho de superficie alcanza solo a los bienes de dominio privado o patrimonial y no a los de dominio público que deben acudir a otras formulas según se trate de bienes de uso público (licencia o concesión demanial) o de servicio público (contratos de gestión de servicio público.).Solo respecto de los bienes patrimoniales cabe la cesión de la propiedad temporal es decir constitución de derecho de superficie. Así se recoge por la STS 1-10-2003, que anulaba un derecho de superficie otorgado por el ayuntamiento de Zaragoza a favor de la casa de Andalucía, por recaer sobre un bien de dominio público, que no ha sido desafectado.

FORMA Y DURACION- Art 35.2) LSU. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido, se requiere su formalización en escritura pública, y la inscripción de esta en el registro de la propiedad. En dicha escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del mismo, que no podrá exceder de 99 años.

Ya se recogía por el art 288.2º) del texto refundido del 92, la necesidad formal de escritura pública y el requisito constitutivo de su eficacia al inscripción el registro. Requisito de forma ad solemnitatem. Inscripción como titulo constitutivo. En la...

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