SWAP: Una figura controvertida. Treball guanyador de la 2a edició del premi la caixa
Revista del Colegio de Abogados de Lleida › Núm. 69, Enero 2011
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Abogados Civil
Resumen
I.- Introducción. II.- Concepto y caracteristicas. III.- Régimen jurídico. IV.- Fases del contrato. Omnipresente deber de información. V.- Supuestos planteados: nuliadad del contrato o anulación del mismo por vicios en el consentimiento. VI.- Conclusión y reflexión.
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Extracto
SWAP: Una figura controvertida. Treball guanyador de la 2a edició del premi la caixa
I.- Introducción El pasado 4 de noviembre diversos medios publicaban una noticia en la que informaban que el Tribunal Supremo había registrado el primer Recurso de Casación referente a los denominados “swap” (según expresión de la terminología anglosajona), siendo el inicio (vaticino que el recurso no tardará en sustanciarse, si se admite a trámite, menos de ocho años, si se mantiene la demora actual de la Sala de lo Civil) del cierre del círculo jurisprudencial de lo que es o está siendo una “figura emergente” en la Jurisprudencia menor de estos tres últimos años.1 Dejando al margen la problemática derivada de la clasificación de créditos en el ámbito concursal (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 30 de noviembre de 2009 y 25 de enero de 2010, SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 13-10-10…) lo cierto es que, al igual que D. Leopoldo Abadía cuando publicó su afamada obra “La crisis NINJA y otros misterios de la economía actual”, el propósito del artículo y del estudio de los “swap” es “entenderla para superarla con éxito”, como figuraba en el subtítulo del indicado libro.2 El número de escritos de reclamación o queja presentados ante el Banco de España en 2009 ascendió a 13.640, lo que supone un incremento del 93% respecto al año anterior, según datos de la memoria del organismo supervisor, y ello en gran medida debido al aumento en las reclamaciones recibidas sobre “swap” o contratos de cobertura/ permuta de tipos de interés, que han tenido una gran incidencia en las reclamaciones recibidas durante ese ejercicio; aunque el sector bancario, debido a su gran volumen de negocio (auténticos contratos masa), a la complejidad y variabilidad de algunos de sus productos y la creciente protección que se dispensa a los clientes (sean consumidores o usuarios o no), siempre ha sido un sector prolífico en reclamaciones y resoluciones judiciales, como lo fueron hace apenas un año las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 22 de Diciembre del 2009, declarando, en la primera, la nulidad de una serie de clausulas tipo previstas para diversos contratos celebrados entre clientes usuarios bancarios y cajas de ahorro y, en la segunda, declarando nula la clausula que vincula la renumeración de la inversión a la evolución del valor de determinadas acciones vinculadas a la operación, teniendo todavía por delante la problemática de la decisión de la validez o no de las denominadas “clausulas de redondeo” (sobre las que recientemente se pronunció el TJCE a instancia de la petición de decisión prejudicial del TS) o la de las conocidas como “clausulas suelo”. El “swap” no es una figura nueva, pero si ha sucedido que durante esta última década ha experimentado su “popularización”, de forma que ha dejado de ser un instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas entre sí o en relación a organismos internacionales para ser comercializada de forma masiva, particularmente a partir de inicios del año 2003. El “swap” (en general) es conocido por la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés, donde comúnmente la entidad bancaria ofrece un “producto” “… para “amortiguar” el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en este pactado…” o como “seguro o protección frente a las fluctuaciones del mercado” (también podría existir “independiente” de cualquier operación activa, con mero fin “especulativo”, aunque este no es el supuesto mayoritario). Veremos que nos encontramos ante un contrato perfectamente lícito pero atípico, huérfano de regulación directa y completa, sujeto a la autonomía de la voluntad de las partes, con reconocida complejidad que se traduce en una difícil forma de comercialización, que con el descenso de los tipos de interés y el hecho de que el producto acaree consecuencias gravosas para el cliente bancario, tanto durante su vigencia como cuando se pretende su cancelación anticipada, ha provocado que la banca se encuentre inmersa en abundancia de litigios que se han saldado hasta ahora con un centenar de sentencias de juzgados de primera instancia y audiencias provinciales (SAP Asturias, Sec. 5ª, 23-10 y 27-01 del 2010; Pontevedra, Sec. 1ª, 13-10 y 7-04 del 2010; Zaragoza, Sec. 5ª, 04-10-10 Cáceres, Sec. 1ª, 18-06-10; Ciudad Real, Sec. 1ª, 31-03 y 18-06- 09; Jaén, Sec. 1ª, 18-02-10; Madrid, Sec. 13ª, 09-03-2009…) con un balance desfavorable para las entidades bancarias, en las que el cliente bancario ha denunciado la eficacia del contrato básicamente por error en el consentimiento, que atribuye a la defectuosa e insuficiente información precontractual prestada por la entidad banc...
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