El concepto de retroactividad. La orientación temporal de las normas jurídicas y la retroactividad.

Autor:Eliseu Frígols i Brines
RESUMEN

Capítulo II EL CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD La orientación temporal de las normas jurídicas y la retroactividad 1. Intuiciones básicas sobre el significado de la retroactividad 2. La orientación temporal de las normas jurídicas y su relación con un posible concepto de retroactividad 2.1. La «comprensión tradicional» de la «norma jurídica» y sus consecuencias desde la perspectiva temporal 2.2... (ver resumen completo)

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CAPÍTULO II. EL CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD

LA ORIENTACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA RETROACTIVIDAD

1. Intuiciones básicas sobre el significado de la retroactividad

La delimitación del contenido del principio de irretroactividad es uno de los objetos principales de esta tesis. Sin embargo, parece que, para que esta delimitación sea posible, se debe dar un paso previo, es decir, determinar qué es la retroactividad.

El hecho de que la doctrina penal no se cuestione qué es la retroactividad, y de que la trate como un concepto absolutamente definido, no significa necesariamente que esto sea cierto63.

Creo no exagerar si digo que la elucidación del concepto de retroactividad ha sido y es un problema constante de la dogmática jurídica –por la importancia práctica que éste conlleva en todas las ramas del ordenamiento jurídico–, y a ese fin se han dedicado múltiples esfuerzos. Y creo que tampoco faltaré a la verdad si concluyo que dichos esfuerzos pueden calificarse de poco fructíferos.

Pero es precisamente el hecho de que los esfuerzos han sido de tipo dogmático lo que quizá ha impedido llegar a un concepto general de retroactividad, puesto que se ha intentado dar una definición de ésta sin tratar de salir, al mismo tiempo, del marco dogmático concreto en que se realizaba la búsqueda. Y ello ha tenido como resultado que el concepto resultara indefinible dentro de dicho ámbito64, o bien que los presupuestos del concepto fueran tan flexibles que, partiendo de las mismas premisas, se pudiese llegar a soluciones radicalmente diferentes65.

Antes de entrar en una búsqueda profunda de un concepto de retroactividad, se debe ser consciente de que, pese a que no existe ningún concepto incontrovertible que defina la retroactividad, el concepto de retroactividad se utiliza a menu- do en la práctica jurídica e incluso se halla plasmado en determinados preceptos constitucionales y de la legislación ordinaria –los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución , y el apartado 3 del artículo 2 del Código civil–.

Asimismo, si en este mismo momento se planteáse un caso a un grupo de juristas, en el que se hallasen implicados determinados elementos clave, quizá sería sorprendente comprobar la seguridad con la que afirmarían que es un caso de retroactividad y que, dependiendo de la materia, quizá pudiese ser objeto de una acción judicial por vulnerar el principio de irretroactividad.

Aunque la afirmación de la inexistencia de un concepto de retroactividad y, al mismo tiempo, la aplicación retroactiva habitual de las normas en la práctica jurídica parezca paradójica, nada hay, sin embargo, más lejos de la realidad.

Esta situación paradójica es solamente el síntoma de que, pese al hecho de que no existe un concepto de retroactividad, sí que existen determinadas intuiciones sobre las características que tiene o debiera tener dicho concepto, las cuales son transmitidas de una forma más o menos práctica, y que permiten determinar algunas de las características de dicho concepto –lo que a su vez, por ejemplo, permite aplicar disposiciones como, por ejemplo, las que prohíben la retroactividad–.

Estas intuiciones básicas sobre la retroactividad son las que me dispongo a intentar exponer en las páginas siguientes. Sin embargo, sería bueno que, con ante- rioridad, se pusieran de relieve algunas cosas.

La primera es que el problema de la definición del concepto de retroactividad no puede ser resuelto, simplemente, por el mero hecho de la existencia de dichas intuiciones y su explicitación, por la sencilla razón que dichas intuiciones no tienen por qué ser correctas, coherentes o adecuadas.

La segunda es que se debe distinguir un estudio de las intuiciones presentes en la materia con un estudio doctrinal exhaustivo sobre el concepto de retroactividad, que no he pretendido hacer, y que se puede hallar en otros lugares66. Sobre la retroactividad se ha vertido mucha tinta, con finalidades que han apuntado a la solución de problemas dogmáticos concretos. Por esta razón, aquí no se examinarán todos estos intentos, sino que se pretende reconstruir el nivel previo a todas estas construcciones doctrinales, reduciéndolas –si se me permite el símil– a su mínimo común denominador.

Hechas estas salvedades, existen ya las condiciones para comenzar el examen de las intuiciones básicas que se detectan sobre el concepto de retroactividad.

I. Se entiende normalmente por retroactividad la aplicación de una norma a hechos que tienen lugar con anterioridad a su vigencia.

II. La retroactividad vulnera la seguridad jurídica.

III. Las normas se aplican durante su período de vigencia.

IV. La retroactividad se encuentra relacionada con el cambio normativo.

V. La existencia y la vigencia de las normas coinciden.

VI. La retroactividad tiene conexiones con el Derecho transitorio.

VII. Se entiende habitualmente que el estudio de la retroactividad pertenece al ámbito de la aplicación del Derecho.

VIII. La aplicación retroactiva de una norma tiene grados.

IX. La ultraactividad, es decir, la aplicación de una norma después de su vigencia, es un fenómeno secundario y no vulnera la seguridad jurídica.

X. Al Derecho se le aplica el brocardo tempus regit factum (o actum, según las versiones y las materias).

XI. Las normas retroactivas no pueden afectar a los derechos adquiridos.

La primera de estas intuiciones tiene que ver con la definición de la retroactividad. No parece existir ninguna duda sobre el hecho de que ello es lo que tienen en mente los juristas cuando piensan en la retroactividad. Sin embargo, creo que dicha afirmación sería igualmente aceptada si la frase no hiciese referencia a la vigencia67.

La segunda de las intuiciones, la referida a la seguridad jurídica, no describe ningún rasgo conceptual, pero me parece que tiene, o más bien tenía, un poder intuitivo tal que la hacía muy importante68. Ello explicaría, por ejemplo, las declaraciones de derechos revolucionarias francesas69 el tenor literal del art. 2 del Código civil francés70– incluso llegaría a explicar el tenor literal del art. 2.3 de nuestro Código civil , aunque éste tenga un alcance mucho más moderado–.

Y he dicho que describe una intuición que era muy importante, porque pare- ce que los juristas actuales ya no entienden que la retroactividad sea en todo caso una amenaza para la seguridad jurídica71.

La mayor parte de los juristas estarán dispuestos, por otra parte, a aceptar la tercera de las intuiciones. Ésta parece, en principio, no tener nada que ver con la retroactividad. Sin embargo, si se vuelve a la primera de ellas, se observa que existe un enlace entre la una y la otra.

La cuarta de las intuiciones también parece que sería unánimemente aceptada por los juristas. Aunque quizá existiese la posibilidad de ser tildada de ambigua, en tanto que dicha supuesta «relación» no es concretada más allá, y la referencia al cambio normativo quizá no es todo lo concreta que sería deseable, no es menos cierto que sería complicado negar, al menos de forma previa, la vinculación entre un hecho y el otro.

La quinta afirmación tiene una relación directa con la anterior y con la tercera. A la vista de las anteriores afirmaciones, quizá muchos juristas protestarían y quizá se revolverían contra la ambigüedad del concepto de existencia, sobre todo al hallarlo al lado del concepto de vigencia. Pero puede que finalmente asintieran, dudosos e inquietos. Aunque las protestas de algunos juristas no se referirían tanto al hecho de la afirmación en sí misma, como al hecho de que, en principio, no creían que separar existencia y vigencia en dos conceptos distintos fuera correcta.

A la sexta intuición se asentiría sin discrepancia, máxime cuando se halla redactada de una forma tan poco comprometedora. Parece cierto que existen «conexiones» entre la retroactividad y el Derecho transitorio. Ahora bien, cuáles sean dichas conexiones... Eso sería harina de otro costal.

La séptima intuición es también mayoritaria. Los juristas tienen el convencimiento de que el estudio de la retroactividad pertenece al ámbito de la aplicación del Derecho. Si se les continuara preguntando qué es la aplicación del Derecho, quizá dirían que es el estudio de los métodos para averiguar cuál es el Derecho aplicable en cada caso.

La octava intuición sería también mayoritariamente aceptada, sobre todo por aquellos juristas que se dedicasen a los ámbitos del Derecho privado y – como en el resto de intuiciones– no sólo en el caso de los juristas españoles, sino también en otros juristas de tradición continental. Quizá dirían que existe una retroactividad débil u otra fuerte, o bien que existen varios grados de retroactividad72 –de grado máximo, de grado medio o bien limitada– o bien una echte y una unechte Rückwirkung (retroactividad propia e impropia)73. Todos ellos se referirían al mismo fenómeno: a grosso modo, que la retroactividad puede tener como objeto, o bien situaciones que ya se encuentran constituidas –usando la terminología de Roubier–, y entonces se hablaría de retroactividad en grado máximo o propia, o bien su aplicación a las consecuencias de esa situación ya constituida, hablándose entonces de retroactividad de grado medio o, en algunos casos, de retroactividad débil74.

En cuanto a la novena afirmación, parece que también sería aceptada mayo- ritariamente. Efectivamente, la opinión de los juristas sería que la ultraactividad es, cuanto menos, un fenómeno poco frecuente, por lo cual se lo podría calificar de secundario75.

Puede que también se alzase alguna voz crítica, en el sentido de que la ultraactividad puede vulnerar la seguridad jurídica, en tanto que supone la aplicación de un Derecho que no se halla vigente.

La décima intuición también sería también aceptada por la generalidad de los juristas. Aparenta, sin duda, ser correcta. El hecho de que tenga dos...

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