Publicidad comercial y libertad de expresión en la jurisprudencia norteamericana
| Autor | Anxo Tato Plaza |
| Cargo del Autor | del Dpto.Der. Mercantil Fac.de Derecho Univ. de Santiago de Compostela |
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INICIAL DENEGACIÓN DE LA PROTECCIÓN DEL MENSAJE COMERCIAL POR LA PRIMERA ENMIENDA. LA COMMERCIAL SPEECH DOCTRINE
Con anterioridad a 1975, la Primera Enmienda protegía tan sólo la expresión acerca de asuntos políticos o públicos. Una persona que expresase su punto de vista acerca de un tema de actualidad, en un foro político o público, era merecedora de la protección de la Primera Enmienda. Pero el mismo punto de vista, expresado para vender un producto, no era protegido. En palabras del juez Black, la protección de la Primera Enmienda no se aplica a un comerciante que va de puerta en puerta vendiendo pucheros
(1).
La doctrina (commercial speech doctrine) que niega la protección del mensaje comercial (commercial speech) por la Primera Enmienda, y que pervivió hasta 1975, se inicia en 1942, en la decisión sentada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Valentine c. Chrestensen (2). En efecto, «no fue hasta Valentine c. Chrestensen cuando el Tribunal Supremo comenzó a dibujar la distinción constitucional entre la regulabilidad del mensaje comercial y la del mensaje no comercial» (3).
En este caso se juzgaban los siguientes hechos: el señor Chrestensen había adquirido un submarino de la marina y comenzó a exhibirlo, cobrando un precio predeterminado a aquellas personas que quisiesen conocerlo. Durante la estancia del submarino en la ciudad de Nueva York, el señor Chrestensen imprimió un panfleto que hacía publicidad de la exhibición. Pero, al intentar distribuirlo por las calles, fue advertido de que el Código Sanitario prohibía la distribución de panfletos de publicidad comercial en las vías públicas y de que sólo se permitía la distribución de papeles consagrados a la información o protesta pública. La réplica del señor Chrestensen fue imprimir el panfleto por ambas caras, manteniendo en una de ellas la publicidad original y haciendo aparecer en la otra una protesta contra la actuación de las autoridades municipales, las cuales le habían impedido amarrar el submarino a un muelle público del puerto de la ciudad. Tras una primera condena de su conducta, el Tribunal de apelación acogió la pretensión del señor Chrestensen de que había sido violado su derecho a la libertad de expresión, protegido por la Primera Enmienda de la Constitución americana.
Llegado el caso al Tribunal Supremo, éste afirma, en un primer paso de su análisis, el carácter publicitario del panfleto, considerando el añadido de una protesta pública como un mero intento de evadir la prohibición sentada por el Código Sanitario. Así las cosas, la deliberación se centraba en si la publicidad comercial o económica, como tal, era tan merecedora de la protección otorgada por la Primera Enmienda como la expresión de ideas de índole político, cultural, etc. Como respuesta, el Tribunal Supremo, tras afirmar que «las calles son lugares adecuados para el ejercicio de la libertad de comunicar información y transmitir la opinión» y que «las autoridades estatales y municipales, aunque pueden regular este privilegio en aras del interés público, no pueden, sin embargo, proscribir indebidamente el ejercicio de aquel derecho en las vías públicas», expresa su convencimiento de que «la Constitución no impone tal restricción al gobierno en lo que respecta a la publicidad puramente comercial» (4).
En la postura mantenida por el Tribunal Supremo, y que dio origen a una doctrina (commercial speech doctrine) que perduró hasta mediados de la década de los setenta, influyeron básicamente dos consideraciones: la propia formación histórica de la Primera Enmienda, cuya protección fue originariamente concebida para la expresión en áreas de interés público o social, y el fin de lucro que, por definición, acompaña a toda publicidad comercial (5).
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LA EROSIÓN DE LA COMMERCIAL SPEECH DOCTRINE
Pese a que la exclusión de la publicidad económica del ámbito de protección de la Primera Enmienda perdura hasta 1975-1976 (6), lo cierto es que la postura mantenida por la jurisprudencia norteamericana va sufriendo un continuo proceso de evolución hacia la admisión de la protección del mensaje comercial por el derecho a la libertad de expresión, proceso que es conocido por la doctrina de aquel país (7) como la erosión de la commercial speech doctrine.
La primera manifestación de este proceso de erosión va a ser la aparición de opiniones discrepantes en las sentencias que debatían el posible amparo de la publicidad económica por el texto constitucional norteamericano. En este ámbito merecen ser destacadas las dos opiniones discrepantes del juez Douglas en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los casos Cammarano c. U. S. (8) y Pittsburgh Press Co. c. Pittsburgh Commission on Human Relations (9). En la primera de ellas, el mencionado juez, tras constatar que «en Valentine c. Chrestensen se afirmó que la publicidad de negocios y los asuntos comerciales no se beneficiaban de la protección de la Primera Enmienda», afirma que esta doctrina era «casual, casi improvisada, y no resistiría la más mínima reflexión». En opinión del juez Douglas, «la libertad de expresión y de prensa (...) no se limita a un mensaje de una determinada clase y naturaleza. Fue tradicionalmente ensalzada como esencial para la exposición e intercambio de ideas políticas, para la expresión de actitudes filosóficas y para el florecimiento de la literatura. Aunque la Primera Enmienda sea importante para todos estos fines culturales, no se restringe a ellos». Finalmente, el juez Douglas ataca el principal fundamento teórico para la denegación de la protección del mensaje comercial por la Primera Enmienda: el fin de lucro perseguido por el anunciante. Lo hace con las siguientes palabras: «el fin de lucro no debe marcar la diferencia, ya que es un elemento inherente en la concepción de la prensa en nuestro sistema de libre empresa. Aquellos que se ganan la vida a través del ejercicio de los derechos conferidos por la Primera Enmienda no son menos merecedores de la protección de ésta que aquellos cuya vocación no está ligada a un fin lucrativo» (10).
En idéntico sentido, el mismo juez Douglas afirmará, en una opinión discrepante en la sentencia dictada en el caso Pittsburgh Press. Co. c. Pittsburgh Commission on Human Relations, que «en Valentine c. Chrestensen se sostuvo que los asuntos comerciales (...) no se encuentran bajo el amparo de la Primera Enmienda. Mi punto de vista sobre este tema ha cambiado desde 1942, el año en que se decidió Valentine. Como ya he afirmado anteriormente, creo que los asuntos comerciales también cuentan con la protección de la Primera Enmienda» (11).
Estas opiniones discrepantes, pese a ser la manifestación más palpable de la erosión de la commercial speech doctrine, no constituyen, sin embargo, su núcleo primordial. La base fundamental de la erosión de esta doctrina va a venir dada por el cambio en los métodos de análisis del Tribunal Supremo norteamericano, cambio que provocará la destrucción final de la doctrina que niega la protección de la publicidad económica por la Primera Enmienda. En efecto, en el caso Valentine c. Chrestensen, el Tribunal Supremo había afirmado el carácter comercial del mensaje en base a su finalidad lucrativa (12) y evitó entrar en cualquier consideración acerca del contenido del mismo, desechando cualquier posibilidad de protección de éste en el ámbito constitucional (content-neutral or motive-based analysis). Sin embargo, en sucesivas decisiones se podrá apreciar una creciente preocupación por el análisis del contenido de la expresión publicitaria, para comprobar si aquélla contiene algún elemento informativo (independientemente de la finalidad perseguida) que la pueda hacer merecedora de la protección dispensada por la Primera Enmienda (content-based analysis).
El paso de un content-neutral analysis a un content-based analysis puede ser apreciado en las siguientes decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos:
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New York Times c. Sullivan (13). El 29 de marzo de 1960 aparece en el diario New York Times un texto bajo la forma de anuncio publicitario pagado, que contenía una protesta de un movimiento de defensa de los derechos civiles y una solicitud de apoyo económico al mismo. Dos eran los párrafos controvertidos de dicho texto. En uno de ellos se afirmaba que «en Montgomery, Alabama, después de que los estudiantes cantaran "My Country, Tis of Thee" en las escaleras del Capitolio, sus líderes fueron expulsados de la escuela, y camiones llenos de policías provistos de armas de fuego y gases lacrimógenos resonaron por todo el campus de la Alabama State College. Cuando el conjunto de los estudiantes protestaron contra las autoridades estatales a través del rechazo de registros, su comedor fue cerrado bajo candado, en un intento de someterlos por medio del hambre». El segundo párrafo problemático contenía el siguiente texto: «una y otra vez los violadores sureños han respondido a las protestas pacíficas del Dr. King con intimidación y violencia. Han bombardeado su casa y casi han matado a su esposa e hijos. Lo han agredido personalmente. Lo han arrestado siete veces por "exceso de velocidad", "vagancia" y otros "delitos". Y ahora lo acusan de "perjurio", una "felonía" por la que podrían encarcelarle durante diez años». El señor L. B. Sullivan, máximo responsable municipal del Departamento de Policía, se sintió directamente aludido por el anuncio publicado en el New York Times y entabló acciones por calumnia contra este diario y contra cuatro de los firmantes del manifiesto. El Tribunal de instancia consideró que los datos incluidos en el anuncio eran en gran parte falsos y, por tanto, condenó a los firmantes demandados y al New York Times. Respecto de este último, el Tribunal rechazó la argumentación de que la Primera Enmienda le otorgaba el privilegio de aceptar e imprimir el anuncio, al considerar que, por perseguir el New York Times un fin de lucro con la publicación (el texto formaba parte de un anuncio...
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