Concepto, naturaleza y elementos integrantes del precario

Autor:Guadalupe Cano Moriano
Cargo del Autor:Doctora en Derecho. Abogada
RESUMEN

1. Concepto. 2. Precedentes más inmediatos. 2.A. Derecho común. 2.A.a. Proyecto de código civil de 1851. 2.A.b. L.e.c. De 1855. 2.A.c. L.h. 2.B. Derecho foral. 2.B.a. Cataluña. 2.B.b. Aragón. 2.B.c. Navarra. 2.B.d. Vizcaya e islas baleares. 3. Ordenamiento jurídico actual. 3.A. Derecho común. 3.A.a. Código civil. 3.A.b. L.e.c. 3.A.c. L.h. 3.A.d. Lau de 1994. 3.B. Derecho foral. 4. En la doctrina de los autores. 5. En la jurisprudencia. 6. Naturaleza jurídica del precario. 7. Elementos. 7.A. Sujetos. 7.B. Objeto. 7.C. Forma.

CONTENIDO

1. CONCEPTO

Si bien nuestra figura fue creada y desarrollada en el Derecho romano, su concepto, sin embargo, no se ha precisado en ninguna de nuestras leyes sustantivas. En nuestro ordenamiento jurídico el concepto de precario no tiene una construcción unitaria, por lo mismo que tampoco cuenta con una regulación específica. Como consecuencia de esto, la mayoría de los autores han querido encontrar la figura del precario en el artículo 1750 del Código civil , considerándolo como una variedad del comodato consistente en la cesión del uso de una cosa que el concedente puede reclamar en cualquier tiempo. A su vez, en la Ley de Enjuiciamiento Civil el precario aparece como una nueva relación posesoria de una finca rústica o urbana, sin pagar merced, de tal manera que quien tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o de cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y sus causahabientes, están legitimados activamente para promover el juicio de desahucio (arts. 1564 y 1565). De acuerdo con estos dos planteamientos la doctrina y la jurisprudencia parecen oscilar entre estos dos polos diferentes. Por ello, según una dirección el precario será una especie de comodato, que permite el uso de una cosa, si bien el comodante puede reclamarla a voluntad. De acuerdo con la otra corriente doctrinal y jurisprudencial, el precario es una pura situación posesoria nada más, no contractual.

Esta falta de criterio uniforme para determinar el contenido y esencia de la institución que estudiamos se debe, sin duda, como ya hemos advertido, a la falta de una regulación específica en nuestro ordenamiento.

Es posible que uno de los motivos de esta ausencia de regulación sustantiva fuese el poco interés entre la doctrina hacia nuestra institución. Ello no es de extrañar, si tenemos en cuenta que aquella elaborada figura del Derecho romano dejó de aplicarse como tal durante la Edad Media, y no reapareció, tras un largo silencio, hasta la promulgación de la mencionada Ley procesal de 1881. Escribe COVIAN 73 que «en los territorios españoles que se rigen por el Derecho común, debió tener la institución tan poca importancia que los antiguos Cuerpos legales, incluso las Partidas, callan respecto a la misma, y los expositores tampoco le prestan gran atención. Sirva de ejemplo que Gregorio López sólo lo menciona en las glosas de la Ley 9.ª, título XXX, de la Partida 3.ª, que trata de la «Tenencia de las cosas», y en el título II de la Partida 5.ª, en relación al comodato. De modo que bien puede asegurarse que el precario romano, en la antigua Corona de Castilla, había ya desaparecido en el siglo XIII y que no debió renacer con aquel Derecho, ni aun con la forma de la precaria». Concluye este autor diciendo que al redactarse el Código civil nadie había pensado en el novísimo concepto que del precario ha elaborado la jurisprudencia, y es lógico suponer que dieron por fenecida esta institución, por lo que estimaron innecesario ocuparse de ella.

La mayoría de los autores y juristas de los dos últimos siglos han observado la falta de un precario con existencia propia, confundiéndole, generalmente, con el comodato; e incluso, a veces, mezclándolo con el préstamo. Es probable que esto haya sido debido, primero, a motivos de indole privado: el precarista que en el Derecho romano «tenía una posesión correcta y hasta social -según manifiesta MARTÍN RETORTILLO 74- plenamente armónica con los intereses del otorgante de esa posesión»; al crecer la población y repartirse en proporciones más pequeñas la propiedad del suelo, hacía que decreciese el margen para las concesiones graciosas, por lo que la figura del precario vino en desuso, ya que desaparecía la finalidad primaria para la que surgió, al subsistir la concesión graciosa de cosas muebles para que sean usadas por el beneficiario, el precario se confunde con el comodato. Y en segundo lugar, por motivos derivados de usos y costumbres, que hallaron sanción en los Fueros municipales y cartas pueblas: encomiendas, foros,subforos y la distinta variedad de censos. No interesaba que se generalizase aquella fórmula de aprovechamiento de los fundos sin ninguna compensación económica para el concedente, y por eso el precario del Derecho romano va sustituyéndose poco a poco por otra clase de vínculos, que al ligar al propietario con el cultivador forero o enfiteuta, ofrecían más garantía de conservación de la propiedad del concedente y le producían más beneficios exigibles, sin otra preocupación que cobrarlos a su debido tiempo, ya que el usuario tiene tanto interés como el propietario en el buen uso y aprovechamiento de la cosa.

Pero a pesar de todo lo dicho hasta ahora, lo cierto es que en los tiempos modernos ha habido un resurgimiento de nuestra figura, por lo que, para un mejor estudio de su concepto, expondremos sobre cuál ha sido su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico, así como en la doctrina y en la jurisprudencia.

2. PRECEDENTES MAS INMEDIATOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO

2.A. En el derecho común

2.A.a. Proyecto de código civil de 1851

Lo ignora, aunque algún autor antiguo, como GARCÍA GOYENA 75, viese en la forma de comodato regulada en el artículo 1641 del Proyecto (precedente actual del art. 1750 del C.c. ) una forma de precario. En dicho artículo se establecía: «Si no se pactó la duración del comodato ni el uso de la cosa, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante repetirla según su voluntad. En caso de disputa, incumbe la prueba al comodatario.» Argumenta su postura, diciendo: «He notado en el artículo 1630 que el comodato entre los romanos debía de ser por tiempo cierto o determinado para distinguirlo del precario. Este es el precario romano del que se trata en el artículo 26, libro 43 del Digesto, en cuya Ley 1.ª se define: «Quod precibus petenti utendum conceditur tamdin,quamdinis que concessit patitur». Seguíase de esto que el comodato era de mayor utilidad que el precario, porque éste podía revocarse a simple voluntad del que lo daba y el comodato no». Y en el art.1640, en relación a la duración del comodato, el Proyecto de 1859 disponía: «El comodante no puede repetir la cosa prestada sino después de concluido el uso para la que la prestó. Sin embargo, si antes de este plazo sobreviene al comodante alguna necesidad urgente, podrán los Tribunales ordenar la restitución» 76.

2.A.b. Ley de enjuiciamiento civil de 5 de octubre de 1855 y sus reformas por las de 25 junio 1867,18 junio 1877 y decreto de 2 de julio del mismo año

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 5 de octubre de 1855 tuvo su vigencia desde 1.º de enero de 1856, siendo la primera Ley de Enjuiciamiento reguladora en España del juicio de desahucio. El ámbito del desahucio será reducido, ya que según establecía su artículo 638 únicamente procedía el desahucio del arrendatario cuando se acreditase haber extinguido el vínculo arrendaticio por expiración del término fijado en el contrato; en los restantes supuestos de resolución del arrendamiento, al no conformarse el demandado con los hechos acontecidos en la demanda, a tenor de lo dispuesto por el artículo 672, debía continuarse el procedimiento por los trámites establecidos para el juicio ordinario, circunstancia que en la mayoría de los casos venía a representar un evidente perjuicio para los intereses del propietario.

Esta Ley regulaba también, en sus artículos 691 y siguientes, los interdictos ordinarios de retener y recobrar. A juicio del comentarista MANRESA 77, el interdicto de retener sólo podía ser utilizado por el que se hallase en la posesión, y no por los meros detentadores o que poseyesen en nombre de otro, como los arrendatarios, colonos o inquilinos, comodatarios, o depositarios. El procedimiento se sustanciaba con audiencia del supuesto perturbador que hubiere manifestado su intención de inquietar o despojar al actual poseedor. Se observa en este interdicto las huellas del derecho romano y viene a equivaler al antiguo posesorio dentro del cual quedó enmarcado el «uti possidetis» del derecho clásico.

Por el contrario, en el de recobrar se siguen las orientaciones del derecho canónico (art. 710). Se otorga lo mismo al que se encontrare en la posesión como al que sólo dispusiere de la tenencia, y se sustancia sin la audiencia del demandado si así lo pide el actor, aunque bajo la condición, en este caso, de prestación de fianza a responder de cualquier perjuicio injusto que pudiera resultar de la restitución (art. 724).

Dada la insuficiencia del cauce establecido en el artículo 672, pronto se manifestó la tendencia de acudir al juicio de desahucio aun para aquellos casos que no fueron concretamente previstos, llegándose posteriormente a encuadrar los supuestos de precario entre los del arrendamiento en que se hubiera extinguido el vínculo. Las situaciones motivadas por esta amplitud de criterio dieron lugar a cierta indecisión en la doctrina del Tribunal Supremo, de manera que en unas sentencias admitía la equiparación entre precario y arrendamiento a efectos de desahucio, mientras que en otras la rechazaba. Según alguna de ellas no existía obstáculo aparente para que fuese desahuciado el que se hallaba en la tenencia precaria de una finca, o quien la ocupase con o sin permiso del propietario. Sin embargo, de la lectura de otras resoluciones, se puede comprobar que se estimaba indispensable la existencia de un vínculo arrendaticio para que el desahucio intentado por medio de este juicio fuera procedente 78.

En este estado de incertidumbre manifestado en la doctrina jurisprudencial, apareció la Ley de 25 junio 1867, la cual reformó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que se referían al juicio de desahucio. Las reformas consistieron en ampliar la procedencia del desahucio y el trámite sumario que tenía reservado a algunos supuestos que hasta entonces estaban excluídos, como la falta de pago del precio convenido en el arrendamiento y el incumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato.

El Tribunal Supremo trató de remediar esta incertidumbre que venía pesando sobre las situaciones de precario, dedicándose a revalorizar la figura del precario, pero al no existir un precepto legal adecuado no podían solucionarse numerosos casos. Consecuencia de la labor anteriormente mencionada del Tribunal Supremo fue la publicación de la Ley 18 junio 1877 y el Decreto 2 julio del mismo año, que la aplica. Esta Ley vino a ligar en definitiva los supuestos de precario con los restantes motivos de desahucio, en el cauce común del juicio para todos ellos establecido. Así, el precarista no podría continuar ocupando el fundo indefinidamente, ni el propietario se vería privado de recuperarlo en plazo breve, sin las incidencias que necesariamente trae consigo un juicio ordinario.

El primer artículo de la citada Ley disponía: «Procederá el desahucio, aun cuando el que disfruta la finca rústica o urbana la tuviere en precario sin pagar merced alguna, siempre que fuere requerido para que la desocupe, con un mes de término. Procederá, asimismo, el desahucio contra los administradores, encargados y porteros puestos por el propietario en sus fincas.»

La Ley de Enjuiciamiento posterior, o sea, la vigente en nuestros días, viene a recoger en esencia la ordenación de la que ahora referimos; sólo la doctrina del Tribunal Supremo nos ofrece algunos adelantos, que van dando al precario un tono distinto al de sus orígenes y más acorde con los tiempos modernos e intentando que nuestra figura pueda algún día alcanzar una regulación sustantiva que la dote de identidad inequívoca.

2.A.c. Ley hipotecaria

Se llegó a la presunción de que los bienes inscritos eran poseídos en realidad por el titular del asiento. Así vino a establecerlo el antiguo artículo 41 de la Ley Hipotecaria , según la reforma de 1909 con las modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley de 13 junio 1927.

Con dicha presunción, no existían más que dos caminos: respetarla absolutamente, con lo cual todo el sistema posesorio con su protección inmediata cae por su base, o prescindir de ella, dando prioridad a la posesión de facto, protegida a través de los interdictos. Escribe MORENO MOCHOLI 79: «Era, en suma, a contienda entre la fuerza de la inscripción y la realidad de los hechos; realidad y Registro nunca pudieron ni podrán ir siempre juntos.»

Este artículo 41 pretendía imponer el Registro contra la realidad, ya que si generalmente el titular registral es el poseedor de hecho, puede darse el caso de que esto no ocurra así; y en estos casos, la posesión de facto, protegida especialmente por los interdictos, debe prevalecer contra lo que en el Registro aparece.

La reforma posterior (texto refundido de 8 febrero 1946) resuelve este problema, y así el actual artículo 41 establece un procedimiento especial, por el cual, sin menoscabar la inscripción, facilita su contraste con la realidad posesoria; suministra un nuevo cauce, de ámbito mucho más amplio que el precario, pero por el que éste puede, en determinadas ocasiones, discurrir.

2.B. Derecho foral

Nos referimos en este apartado al derecho foral anterior a las compilaciones, es decir, a los precedentes forales de la institución del precario.

2.B.a. Cataluña

La legislación histórica de Cataluña, en cuanto al precario, se redujo a las siguientes leyes:

Decretal 14, título XIV del libro III, capítulo III, en el que se establece: «el uso del precario dura mientras quiere el que lo ha concedido, se disuelve por la muerte del que lo recibe, pero no del cedente, y tambien por la enajenación de la cosa, pues no es lícito, que por esta convención, se posea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño» 80.

Ley 4.ª, título XVI, libro 43 del Digesto 81:

«IV. En las cosas muebles tambien se puede constituir precario.

1. Conviene tener presente que el que tiene alguna cosa en precario, posee también.

2. Se obliga por este interdicto no el que concedió el precario, sino aquel a quien se le concedió; por lo cual puede suceder que el que no lo pidió, tenga en precario, vg., lo pidió mi siervo, y lo adquirí yo, o alguno otro que está en mi potestad.

3. Más si pidiese que se me dé en precario lo que es mío, lo pediré en precario; pero no lo tendré en precario, porque está decidido que ninguno pueda pedir en precario lo que es suyo.

En el Derecho foral catalán, el Derecho romano es supletorio, por lo que existe el precario cuando a ruego se concedo el uso gratuito de una cosa con la condición de devolverla en cuanto se pida. La restitución, en cuanto plazca al concedente, es esencial, y el término fijado para la restitución será considerado nulo.

En consecuencia los efectos del precario serán: 1) el precarista puede emplear la cosa en cualquier uso a que su naturaleza se preste; 2) se beneficia con los frutos hasta el día en que la restitución le sea demandada, y 3) no responde de la simple culpa, estando solamente obligado al dolo y a la restitución.

Al igual que en el Derecho romano, el concedente podrá ejercitar el interdicto de precario contra el precarista y sus herederos , cuando en poder de éstos se encuentre la cosa dada en precario. También se admite la acción «praescriptis verbis» contra el precarista, lo que revela que no basta el interdicto.

2.B.b. Aragón

En este antiguo Reino no tienen sus Fueros precepto expreso sobre el precario, por lo que debe regir el Derecho común, sin descontar la posibilidad del establecimiento del precario por derecho consuetudinario. Tampoco el Apéndice Foral de 1925, que recogió las instituciones más peculiares del Derecho aragonés, contiene regulación del precario.

Por ello, el concepto que se ofrece de nuestra institución en la practica es el romano.

Pueden ser objeto de precario las cosas materiales y además las incorporales, esto es, los derechos y servidumbres.

El precario se resuelve y cesa: 1.º por la simple revocación del concedente, quien puede de propia autoridad apoderarse de la posesión, de suerte que el Fuero único «De occupatione sive intrusiones possessionis», etc., por el que se declara que no tiene la posesión quien se apodere de la cosa de forma violenta, ha de entenderse con la limitación de «si no mediare el precario». Este derecho del concedente es incompatible con los principios del procedimiento moderno, y de ahí la imposibilidad de su aplicación; 2.º por el pago de la deuda en el contrato pignoraticio, y 3.º por la muerte de aquel a quien se concedió, a no ser que se hubiera expresado que se otorga a voluntad de éste, o hasta que quisiere.

2.B.c. Navarra

Ni los Fueros, ni las leyes posteriores, ni los tratadistas antiguos se ocupan de la institución, por lo que es de suponer que el precario no tuviera aplicación.

2.B.d. Vizcaya e islas baleares

Se aplicó la doctrina del Derecho común sobre comodato, por lo que el precario careció también de particularidades en sendos territorios.

3. ORDENAMIENTO JURIDICO ACTUAL

3.A. Derecho común

3.A.a. Código civil

Nuestro Código civil no contiene norma alguna reguladora del precario. Algunos tratadistas han intentado encontrar en nuestro Derecho positivo una regulación de la antigua figura del precario en el artículo 1750 del C.c. , considerándolo como una variedad del contrato de comodato. Otros estiman que, lejos de poder fundar en el artículo 1750 del Código civil la existencia de un precario de origen contractual, sustantivamente el caso previsto en tal precepto no engendra sino una simple situación posesoria.

Siguiendo a REYES MONTERREAL 82, consideramos que dicho precepto no regula el precario, sino una forma especial de comodato, ya que conserva el requisito esencial de la gratuidad, y la circunstancia de no fijarse en dicho precepto el tiempo de duración no desnaturaliza dicho contrato de comodato, ya que si bien es cierto que en este contrato es requisito su temporalidad, no lo es la especificación de su duración, cosa que aun estando muy relacionado con ello, es bien distinta en sus efectos. La irrelevancia de esta concreción del elemento tiempo no es desconocida por los autores; así SÁNCHEZ ROMÁN 83, en su definición de comodato , no incluye el elemento tiempo cuando dice que es un contrato principal, real, unilateral y gratuito, por el cual una persona cede a otra el uso de una cosa no fungible, por un tiempo fijo o sin él, o para un fin determinado o sin determinar expresamente, y el que la recibe contrae la obligación de devolverla tal como la recibió, terminado que sea el uso para el que le fué concedida. El comodato es un contrato temporal porque el uso concedido ha de agotarse necesariamente en un tiempo, pero no que el uso sea limitado en el tiempo, de tal manera que no pueda reclamarse la cosa hasta que su uso concreto se haya agotado por mucho tiempo que hubiese transcurrido desde que se concedió. Ejemplo: si yo dejo un libro a una amiga para que lo lea, no pienso en el número de días que ella necesitará para leerlo, sino que una vez realizado el fin concreto para que lo he prestado -su lectura- me sea devuelto.

IGLESIAS CUBRIA 84 afirma que «el artículo 1750 del Código civil lo que estipula son reglas de oportunidad en el ejercicio de la facultad recuperatoria que asiste al comodante». Creemos que está en lo cierto, ya que si la recuperación es siempre posible desde el momento en que cesó el uso concretamente estipulado o deducido de la naturaleza de la cosa, el legislador no dejará completa la regulación legal del comodato si no nos dijera qué es lo que sucede en el supuesto de que no conste tal uso o cuando, por no consignarse documentalmente, el mismo fuera dudoso. Según el artículo 1750 del Código civil se determinará por la costumbre del lugar. Aún en el supuesto de que no pudiese determinarse el plazo ni el uso conforme a la costumbre de la tierra, tampoco se desnaturalizaría el contrato de comodato para convertirse en precario, ya que el comodatario podría demostrar que en el convenio quedó especificado el tiempo y el uso o cualquiera de estos elementos, e incluso podrá probar que el hecho de no consignarse tiempo y uso correspondía a la inequívoca voluntad de ambas partes de permitir al comodatario que usase la cosa para el fin que quisiere y durante el tiempo que quisiese, con tal de dejar a salvo la gratuidad y la obligación de restituir la misma. Conforme a esto, cabría pensar que el artículo 1750 del Código civil , establece una de tantas reglas legales de interpretación para los supuestos en que no se haya especificado ni el uso para lo que fue dada la cosa ni el tiempo durante el cual usarse.

En el auténtico precario nunca hay especificación de tiempo ni de uso referido al tiempo, por lo que pensamos que el artículo 1750 del Código civil regula una forma especial de comodato, y al existir comodato, hay una posible especificación de tiempo y uso, aunque externamente no se deduzca la existencia del uno ni del otro, ya que permite al comodatario probar la existencia de un efectivo convenio así como la especificación de ambos elementos.

Por otra parte, si el concepto moderno de precario incluye los supuestos de ausencia de título legítimo de la detentación, ¿cómo puede decirse que es precarista quien detenta una cosa a virtud de un contrato de comodato, por más que a éste le faltara un requisito, como la concreción de la duración o del uso, si como hemos dicho, no son esenciales para su validez? Mientras el contrato subsista como título legítimamente de la posesión, no podría decirse que tal posesión es precaria. Además hay que tener en cuenta que el comodatario puede utilizar las acciones encaminadas a la defensa de su mantenimiento en la situación posesoria, frente a una reclamación anticipada del comodante autorizante de la cosa que había sido cedida; acciones que no puede utilizar el precarista.

A diferencia del Derecho romano, en el que era indispensable para la existencia del comodato la determinación de su duración o del negocio para que se establecía, en el Derecho moderno no son indispensables estas condiciones para que el comodato exista, pues sus rasgos característicos son la gratuidad y la obligación de devolución por parte de la persona a quien se presta. Esta ilimitación del tiempo o la indeterminación del uso no hace que el contrato deje de ser un contrato de comodato y convertirse en precario; debiendo recurrirse en esos casos a la regla de interpretación contenida en el artículo 1750 del Código civil . Ahora bien, lo que sí puede ocurrir es que ante un caso dudoso, al invocar el supuesto comodatario la realidad de un uso o tiempo determinado a su favor, se le oponga la total prueba contraria de que, lejos de haberse concertado un contrato de tal naturaleza, la cosa se le había entregado en efectivo precario. Pero en tal supuesto no podemos decir que estemos ante la existencia de un precario como contrato variedad del comodato porque jamás había existido comodato alguno.

Para finalizar diremos que se acepte o no que el artículo 1750 de nuestro Código civil regule la figura del precario, lo cierto es que todas las opiniones que lo aceptan o rechazan para nuestro Derecho positivo giran en torno a lo dispuesto en la referida norma.

Al igual que en España, la mayoría de las legislaciones guardan silencio sobre el precario. De los Códigos europeos puede citarse el de Austria, del cual tomó su artículo 1641 el proyecto de 1851, sin otra modificación que la de suprimir el último párrafo del austríaco, que dice así: «En este caso no se forma y con ello se da su verdadero nombre a la relación creada sino un préstamo precario.» En el vigente Código civil italiano, el artículo 1809, en términos coincidentes con nuestro artículo 1749, dispone que «el comodatario estará obligado a restituir la cosa al vencimiento del plazo convenido, o, en defecto del plazo, cuando se haya servido de ella de conformidad con el contrato. Esto no obstante, si durante el plazo convenido o aun antes de que el comodatario haya cesado de servirse de la cosa, sobreviniere una necesidad urgente o imprevista al comodante, éste podría exigir la restitución inmediata». A su vez, el artículo 1810 del Código civil italiano contiene una norma bastante semejante a la del artículo 1750 de nuestro Código civil al establecer que «cuando no se haya convenido un plazo ni éste resulte del uso a que la cosa debe destinarse, el comodatario estará obligado a restituir tan pronto como el comodante se la reclame». Y en el artículo 1811 regula el caso de muerte del comodatario ,supuesto en el que el comodante, aunque se hubiere convenido un plazo, podrá exigir de los herederos la inmediata restitución de la cosa.

Del Código portugués 85 de 1966 interesan los artículos 1137 (párrafos 1 y 2) y 1131.

Dice el artículo 1137:

«1. Si los contratantes no pactaron plazo cierto para la restitución de la cosa, pero ésta fue prestada para un uso determinado, el comodatario debe restituirla al comodante al fin del uso, independientemente de la reclamación.

2. Si no se convino plazo para la restitución ni se determinó el uso de la cosa, el comodatario está obligado a restituirla en cuanto le sea exigida.

3. Es aplicable a la conservación y restitución de la cosa prestada lo dispuesto en el artículo 1043

86.

Conforme al artículo 1131, «si del contrato o de las respectivas circunstancias no resultase el fin a que la cosa prestada se destina, está permitido al comodatario aplicarla a cualquiera fines lícitos, dentro de la normal función de las cosas de igual naturaleza».

Del Código civil de Alemania, BGB, llama la atención que no se haga en el título dedicado al comodato («Leihe», arts. 598 a 606) indicación expresa y terminante de que no pueden ser objeto de este contrato las cosas consumibles por el uso, como se hace en otros Códigos (francés, artículo 1878; austríaco, art. 971; español, art. 1740) ; considera esa aclaración innecesaria, desde el momento en que establece como requisito esencial que el prestatario ha de devolver la misma cosa prestada después de hacer de ella el uso convenido. Considera al comodato como la cesión gratuíta de una cosa para su uso con estipulación de su futura devolución (parágrafo 598: «Wesen der Leihe. Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu gestatten»). Pueden ser objeto del contrato las cosas muebles e inmuebles, y la doctrina entiende que también las consumibles siempre que el uso no consista en el consumo, porque el consumo excluye la restitución del mismo objeto, y la restitución de otra cosa de la misma especie y calidad desnaturaliza el contrato de comodato para convertirse en mutuo. En el Derecho alemán no existe el precario como contrato especial, toda vez que la cesión del uso con facultad de revocarla libremente no deja de ser una cesión constitutiva de un contrato real de comodato. Entre los Códigos americanos cabe destacar el de Chile, el cual en su artículo 2194 establece: «El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo», añadiendo en el artículo 2195 que «también se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución, constituyéndolo también la tenencia de cosa ajena sin contrato, y por ignorancia o mera tolerancia de su dueño».

El Código argentino, en su artículo 2285, prescribe que si el préstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda incumbe la prueba al comodatario. También el artículo 2511 del Código mejicano dispone que si no se ha determinado el uso o el plazo del préstamo, el comodante podrá exigir la cosa cuando le pareciere. En este caso la prueba de haber convenido uso o plazo incumbe al comodatario. El comodante podrá exigir la restitución de la cosa, antes de que termine el tiempo o el uso, sobreviniéndole necesidad urgente de ella, cuando exista peligro de que pueda perecer ésta de permanecer en poder del comodatario, o cuando ésta la haya cedido a un tercero sin permiso del comodante.

En el Código de Uruguay existe una mención especial para la figura en estudio, por cuanto en los artículos 2211 y 2212 regulan en cierto modo el precario, al menos como modalidad del comodato. El artículo 2211 establece: «El comodato toma el nombre de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo». El artículo 2212 dispone: «Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para la restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño». El Código de Colombia sigue las orientaciones del código chileno. El artículo 2219, comprendido entre los dedicados a la regulación del comodato, dice: «El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo; y siempre que no se ceda para un servicio particular ni se fije tiempo para su restitución»; y agrega en el artículo 2220: «Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño».

3.A.b. Ley de enjuiciamiento civil

Casi todos los autores admiten que frente a aquella tradicional figura de precario que nos legó el Derecho romano, aparece la más generalizada concepción de él como meramente posesoria y de simple hecho integrada por la ausencia de título y de pago de renta o merced, que tipifica al que muchos llaman precario procesal, sin más razón que la de estar amparado por el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la Ley de Bases de 21 de junio de 1880, se dispuso la refundición de las modificaciones introducidas por las leyes de 25 de junio de 1867 y 18 de junio de 1877, sobre desahucio, con las innovaciones que se estimaran convenientes, de tal manera que resultaran amparadas y protegidos los derechos de los propietarios sin perjuicio de establecer las pertinentes defensas a favor de los colonos e inquilinos. Consecuencia de esta disposición, es el Real Decreto de 3 de febrero de 1881, por medio del cual se promulgó la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , vigente desde 1.º de abril de dicho año hasta la fecha.

Dispone su artículo 1565,3.º: «Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda contra cualquiera otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe.»

Escribe MARÍN PÉREZ 87 que «desde hace tiempo en nuestra práctica se conoce además otra acepción del precario que carece de origen contractual y se halla representada por aquellos supuestos, incluídos también en el artículo 1565.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en que una persona disfrute o tenga en precario una finca sin pagar merced, frase que comprende los casos de posesión tolerada y de posesión sin título o con título que ha perdido su eficacia (casos, por ejemplo, del llamado «constitutum possessorium»). La obligación de restituir la cosa puede no derivar en esta hipótesis de contrato alguno, y para obtener la restitución se utiliza el mismo remedio procesal, el juicio de desahucio por precario.

HERNÁNDEZ-GIL 88 destaca la importancia de los artículos 1564 y 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y añade que el precario será entre nosotros un tema preferentemente jurisprudencial, pero no sobre la base del artículo 1750 del Código civil , sino como desarrollo de lo dispuesto en los artículos 1564 y 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ciertamente, conforme al primero de estos preceptos, corresponde la legitimación activa para promover el juicio de desahucio a los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, de usufructuarios, o cualquiera otro que les de derecho a disfrutarla, y sus causahabientes, y a tenor del artículo 1565 legitimados pasivamente están, entre otros, cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe. De donde resulta que el precario consiste, por tanto, en un disfrute gratuito, sin que la gratuidad refleje un animo de liberalidad que pudiera determinar la existencia de un título excluyente de aquella modalidad del disfrute.

Con respecto al artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hay que señalar que este precepto no distingue entre el precario y los otros motivos, ni establece una regulación específica para éste; por lo que, habrá de entenderse que las normas comunes establecidas para el juicio de desahucio, son de aplicación al precario en todo aquello que le afecten, como así lo ha entendido la Jurisprudencia al delimitar el alcance de esta institución. Ostentará, por tanto, la legitimación pasiva, el poseedor material sin título y sin pagar merced. A título de ejemplo, citaremos la S.T.S. de 22 de octubre de 1987 (R.J. 1987, 7463), Ponente: Excmo. Sr. D. Matías Malpica González-Elipe, en la que en el Fundamento de Derecho Tercero establece que es precarista todo aquel que disfrute o tenga una cosa sin título o sin pagar merced por voluntad de su poseedor, o sin ella.

Respecto al artículo 1564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el carácter general de este artículo, en orden a la legitimación activa, ha provocado dificultades de interpretación referente al sentido que debe darse al término posesión real, por la variedad de situaciones de precario que suelen presentarse en la continúa práctica ante los Tribunales; consecuencia de esto son las numerosas resoluciones en las que el Tribunal Supremo trata de elaborar y fijar el concepto, determinando las circunstancias que deben existir para que se dé una legitimación conveniente. En definitiva, tienen legitimación activa los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, de usufructuarios o cualquiera otro que les dé derecho a disfrutarla, y a sus causahabientes.

En el Borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil elaborado por el Ministerio de Justicia en abril de 1997, en el Libro II (De los procesos declarativos), Título I (De los procesos declarativos), el capítulo III, dedicado a los juicios verbales, establece las materias que deberán acomodarse a estos procesos, señalando, entre otros «Cuando se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute» (art. 443.1.4.º). En el número 2 de este mismo artículo dice que en la demanda se fijará con claridad y precisión lo que se pida, entre otros supuestos, «cuando se pretenda la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca» (art. 443.2.4.º). Inclúyese, por tanto, el precario entre los procesos posesorios y como una modalidad de la protección posesoria, que deja de estar amparado por los interdictos.

3.A.c. Ley hipotecaria

El artículo 38 de la Ley Hipotecaria preceptúa: «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos». Esta presunción conforme al artículo 1250 del Código civil , dispensa de toda prueba al favorecido por ella; por lo que si al titular de la inscripción se le tiene como propietario y poseedor de las fincas inscritas para todos los efectos legales, no podrá negársele al actor el ser parte legitimada para promover el juicio de desahucio con arreglo al artículo 1564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Inscrita la finca a favor del actor, mientras no se pruebe la contrariedad entre Registro y la realidad extrarregistral, dicho litigante es titular de una posesión civil, estableciéndose una presunción «iuris tantum» de exactitud registral que, bajo al amparo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , viene a significar que la posesión se supone por la inscripción, sin que pueda destruirse por una posesión nuevamente natural, no fundada en título ni motivo legal alguno.

De acuerdo con las resoluciones jurisprudenciales, el título inscrito es válido, eficaz y subsistente mientras no se demuestre lo contrario o hasta que se obtenga la declaración de nulidad o cancelación de la inscripción en juicio ordinario, sin que baste la alegación de una posesión no basada en escritura ni inscripción, que nunca podría desvirtuar la civil.

Una de las principales consecuencias sustantivas de la presunción de propiedad a favor del titular inscrito, que establece el párrafo primero del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , es la de que se encuentra legitimado como propietario poseedor del derecho registrado a su nombre, de tal forma que debe ser considerado no sólo como propietario sino como poseedor también, siendo la consecuencia procesal la de gozar de legitimación activa para iniciar el juicio de desahucio en precario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar que frente al titular inscrito el que se halle en la tenencia de la finca, como no puede ser tratado como poseedor real, ya que no puede reconocerse la posesión como hecho en dos personalidades distintas a tenor del artículo 445 del Código civil , debe considerársele como precarista en el concepto amplio jurisprudencial del precario, en cuanto por ausencia de título se ocupa la finca sin pagar merced. La S.T.S. de 23 de mayo de 1989 (R.J. 1989\3880, Ponente: Excmo. Sr. D. Ramón López Vilas), en el Fundamento de Derecho Tercero establece «que el artículo 38 de la L.H. presume que los derechos reales inscritos pertenecen a su titular, «en la forma determinada en el asiento respectivo», y, en conclusión, la presunción que establece dicho precepto es «iuris tantum» y pervive mientras no sea desvirtuada mediante la prueba o demostración de que el Registro está equivocado por discordar la realidad jurídica extrarregistral, ya que, como afirma el artículo 1º de la repetida Ley, «los asientos del Registro, practicados en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en cuanto se refieren a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley».

3.A.d. Ley de arrendamientos urbanos 29/1994, de 24 de noviembre

El artículo 39.3 de esta Ley dispone que se tramitarán por el procedimiento establecido para el juicio de desahucio en los artículos 1570 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las demandas que se interpongan por precario, por extinción del plazo del arriendo o por resolución del mismo por falta de pago de las cantidades a que se refiere la causa primera del apartado 2 del artículo 27 de esta Ley. La particularidad de este precepto es que somete al desahucio por precario a las mismas normas procesales establecidas para el desahucio por extinción del plazo del contrato de arrendamiento o bien por resolución por falta de pago, es decir, da el mismo tratamiento procesal al desahucio cuando existe un título, como es el contrato de arrendamiento, que al desahucio cuando el legitimado pasivo carece de título y posee la finca sin pagar renta o merced alguna. Claro que es la misma posición que adoptó el legislador del siglo pasado al regular el desahucio por precario en el artículo 1565.3.º de la L.E.C. Para el legislador moderno es también el disfrute de una cosa sin título ni derecho alguno o con título revocable, situación que claramente contrapone a los que poseen con título, por lo que para él también consiste en un disfrute gratuito por mera tolerancia, sin que la gratuidad suponga un ánimo de liberalidad que pudiera ser determinante de un título justificativo del hecho de poseer.

3.B. Derecho foral

En las leyes que aprueban las Compilaciones de Derecho civil foral de Cataluña 89, Navarra 90, Aragón 91, País Vasco 92, Galicia 93 e Islas Baleares 94, no existen particularidades con respecto al precario, por lo que se aplica la Doctrina del Derecho común sobre el comodato.

4. EN LA DOCTRINA DE LOS AUTORES

MARTÍN RETORTILLO 95 analiza de forma extensa la evolución histórica de esta figura, recogiendo las diferentes opiniones elaboradas por los tratadistas, considerando como una posible explicación del silencio que respecto al precario guarda nuestro Código civil la de que tanto sus redactadores, como después sus comentaristas, entendieron que esta institución debía darse por fenecida, y que no era necesario ocuparse más de ella; bien que en la práctica, y por la continúa afluencia de casos de precario ante los Tribunales, sobre todo en los últimos años, se haya evidenciado lo contrario. Y así escribe: «nuestro Código civil ni una sola vez menciona la institución del precario. Tal era su decadencia al elaborarse el Código civil , que, sin duda alguna, nuestros codificadores dieron por muerta esta institución, que ni una sola línea dedicaron a ella». Y añade:»nuestros legisladores dieron ya por fenecida esta institución, y, por tanto, ni directa ni indirectamente se refirieron a ella, considerándola inexistente en la vida del Derecho, pues en otro caso no hubiese tenido inconveniente alguno en recogerla en el articulado del Código, o al menos, en mencionar ese vocablo castizo que tanta aceptación tiene en el léxico jurídico».

Por el contrario MANRESA 96 entiende que la primera parte del artículo 1750 se refiere a la hipótesis del precario. Recordando el significado que a la voz precario, en su acepción forense, da el Diccionario de la Lengua, dice este autor: «todo el que sin ser en la actualidad dueño, ni usufructuario, ni arrendatario, ni poder ostentar otro título que le dé derecho a disfrutar la finca, sea rústica o urbana, en cuya posesión se halla, más que la tolerancia o condescendencia del dueño actual de la misma, sin pagar renta ni merced alguna, es considerado como tenedor precario y procede contra esa persona, cualquiera que sea, el juicio de desahucio a voluntad del dueño, siempre que este lo requiera con un mes de anticipación para que la desocupe la finca».

Autores antiguos, como ESCRICHE 97 y GUTIÉRREZ 98, conservan el concepto romanístico para definir el precario; y así, lo consideran como una especie de préstamo por el cual se concede a una persona a instancia o ruego suyo el uso de una cosa, revocable a voluntad de su dueño. Otros más recientes como BORRELL Y SOLER 99, intentaron definirlo a través de las notas características del precario, considerándolo como concesión gratuíta, revocable, de la posesión y uso de una cosa a un tercero a ruegos del mismo. Y otros, como JERÓNIMO GONZÁLEZ 100, han destacado la mayor importancia que ha cobrado el precario, teniendo en cuenta su función de orden social. En su opinión, se le ha confundido con el comodato de inmuebles de los artículos 1740 y siguientes del Código civil , y «se le expulsó violentamente de este último reducto». Este mismo autor se refiere a la fatigosa construcción del precario por la jurisprudencia que pasó de la posesión rogada a la posesión tolerada y se fue olvidando que el precario es una verdadera concesión, con permiso de usar, otorgada por el «precario dans» a ruegos más o menos explícitos del precarista, para incluir dentro de este concepto a toda posesión sin título escrito. Desde este momento -agrega- la lucha entablada por las familias labradoras, por el agricultor secular, el pueblo castellano, contra la propiedad procedente de los antiguos señoríos, de organizaciones sociales caducadas o de estados jurisdiccionales, abolidos, se hallaba irremisiblemente perdida. Los títulos comprensivos de grandes extensiones territoriales encontraban fácil acceso al Registro de la Propiedad y adquirían nuevas fuerzas vitales en los pronunciamientos del artículo 41 L.H. en la redacción dada por la Ley de 16 de diciembre de 1909 al establecer la presunción de posesión a favor de los titulares inscritos, pero con el carácter de presunción « iure et de iure», según la interpretación dada por lajurisprudencia, norma totalmente contraria a los cultivadores de fincas que, sin título, eran poseídas. Esto determinó la reforma del artículo 41 de la L.H. por el R.D. Ley de 13 de junio de 1927, por la que la presunción de posesión a favor del titular inscrito pasó a ser «iuris tantum».

Los autores tratan de definirlo teniendo en cuenta el sentido jurisprudencial del precario. Cabe destacar, entre los civilistas, al profesor IGLESIAS CUBRÍA 101, quien teniendo en cuenta el reparto económico-social de los bienes en la actualidad y en que casi siempre que una persona posee sin título alguno, sin contar ni siquiera con la tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor jurídico de la misma, la empieza a poseer de manera abusiva y en perjuicio de tercero, lo define como «la tenencia de una cosa sin apoyarse en título alguno, tolerancia o liberalidad del verdadero propietario, que presenta caracteres de abusiva y lesiva de intereses ajenos». Y a HERNÁNDEZ-GIL 102, para quien el precario «es un tema preferentemente jurisprudencial pero no sobre la base del artículo 1750 del Código civil , sino como desarrollo de los artículos 1564 y 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil »; y en consideración a esta Ley sostiene que el precario es el disfrute de una cosa sin título ni derecho alguno; consistiendo en un disfrute gratuito, sin que la gratuidad refleje un ánimo de liberalidad que pudiera constituir un título». Finalmente, CABALLERO GEA 103 lo define como la ocupación de un inmueble ajeno sin pago de renta ni merced y sin título para ello o cuando el invocado sea ineficaz para quien lo ostenta frente al poseedor real a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo ( artículo 1564 L.E.C. ) o sea poseedor jurídico.

Entre los procesalistas, DE LA PLAZA 104 afirma que el precario supone una situación posesoria que, a pesar de su inestabilidad, ha de ser mantenida no se obtenga el vencimiento del poseedor en el proceso de restitución; la utilización gratuíta de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y la falta de título justificativo del goce o posesión, bien porque no se haya tenido nunca, bien porque, habiéndolo tenido, se perdiese, o porque nos dé una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho.

GUASP 105 también considera precarista, al estudiar la legitimación pasiva del juicio de desahucio en materia de arrendamientos, a la persona que disfruta sin título o con un título revocable « ad nutum» el bien arrendado sin pagar merced, siempre que se les requiera con un mes de anticipación para que lo desocupen.

A su vez, HERCE QUEMADA 106, dentro del juicio de desahucio estudia como una modalidad específica el desahucio por precario. Entiende que el precario supone una situación posesoria que ha de ser mantenida mientras no se obtenga el vencimiento del poseedor de hecho en el juicio de desahucio ; al mismo tiempo supone el disfrute gratuito de un bien ajeno, sin que le acompañe la posesión jurídica, así como la falta de título que justifique el disfrute de la posesión, ora porque nunca se tuvo, ora porque se perdiese en el supuesto de haberlo tenido o porque resulte ineficaz frente a otro de mejor derecho.

Al delimitar el objeto del proceso de desahucio en sus fases declarativa y ejecutiva, PRIETO CASTRO 107 advierte que la admisión del precario como objeto del proceso de desahucio, por lo que se trata de un objeto especial, que no nace de un contrato, denota que en este juicio no en todos los casos se trata de decidir acerca de un contrato de arrendamiento, pudiendo también tratarse en esta clase de juicios sobre la recuperación de un bien poseído por una persona en virtud de la tolerancia del propietario o del poseedor mediato sin pagar merced. En este caso es requisito de procedibilidad un requerimiento.

Pero lo cierto es que la mayoría de los autores que han tratado de definir al precario desde el punto de vista del derecho sustantivo, han tomado como punto de referencia su naturaleza jurídica. Por ello, cabe decir que nuestra doctrina científica se encuentra dividida en dos grandes sectores:

  1. los que le conceptúan como contrato, sostienen que existen reminiscencias del antiguo concepto romano del precario en el párrafo primero del artículo 1750 del Código civil ; el comodante cede a ruego del comodatario y conviene en entregar la cosa por espíritu de liberalidad, gratuítamente, con la obligación, por parte de quien la recibe de devolverla cuando se la reclame el comodante. Esta cesión de posesión se basaría en una relación contractual, respondiendo al concepto romanista de precario; y 2.º los que estiman que, lejos de poder fundar en el artículo 1750 del Código civil la existencia de un precario de origen contractual, sustantivamente el caso previsto en tal precepto no engendra sino una simple situación posesoria.

Los partidarios de la posibilidad del precario contractual deducen del artículo 1750 del Código civil una facultad para el comodante de reclamar y recuperar la cosa prestada a su voluntad y sin sujeción a tiempo en el supuesto de que, perfeccionado el contrato, no se hubiera fijado plazo para la duración del uso que de la cosa se concede y que de dicho uso no pueda fijarse por la costumbre de la tierra, o bien cuando, pactado el tiempo, no se hubiera especificado el uso para el que la cosa fue concedida. Sostiene esta tesis SÁNCHEZ ROMÁN 108, que considera al precario como una variedad del comodato ; coincide con este en que por él se transmite también el uso de una cosa no fungible, con la diferencia que se hace sin expresión y fijación de tiempo ni determinación concreta de uso, siendo revocable al arbitrio del comodante.

OYUELOS 109, después de una referencia al Derecho romano, dice que la inexistencia del pacto sobre duración o uso de la cosa prestada o de costumbre, a que se refiere el artículo 1750, constituye el comodato precario. DE BUEN 110, también entiende que el artículo 1750 del Código civil , regula una variedad del comodato, caracterizada porque se hace sin expresión ni limitación de tiempo ni determinación de uso, y por ser ciertamente revocable al arbitrio del comodante, que percibe el nombre de precario. CLEMENTE DE DIEGO 111 sostiene que se dé el nombre de precario a una variedad del comodato que tiene su semejanza con éste el ser préstamo gratuito de una cosa no fungible ; pero se diferencia del que se hace sin expresión ni limitación de tiempo ni determinación de uso, y que es enteramente revocable al arbitrio del comodante. En opinión de tan ilustre civilista, nuestro Código civil se refiere a él en su artículo 1750. CASTÁN112 afirma que se trata de un contrato innominado que se caracteriza por la concesión de una cosa «in genere», a título de tolerancia, sin determinación de tiempo, finalidad, ni modo, en cuya nota de indeterminación cifra su diferencia con el comodato. No obstante, este mismo autor admite la existencia de un concepto más amplio de precario que se da en todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello.

Encontramos en nuestra jurisprudencia argumentos que apoyan la citada consideración doctrinal. Ya la S.T.S. de 21 de junio de 1934, (R.J. 1934/1130), en el Considerando Cuarto declaraba que aun en el supuesto de que la demandada fuese, cual dice, comodataria del inmueble y no precarista como la sentencia declara, sin la oportuna contradicción en forma de ese hecho en su recurso, es lo cierto que, aun en oposición con sus palabras, viene a reconocer en sí dicha señora su condición de precarista del inmueble frente a la parte actora, puesto que si juzga aplicable a su caso lo que dispone el artículo 1750 del Código civil , está reconociendo con ello que respecto de la propietaria se encuentra en la situación de hecho que dicho artículo prevé, porque éste dice que si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que debía destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad, y como estas circunstancias que invoca la recurrente, y que serán imprescindibles para que la fuese aplicable el artículo 1750 del Código civil , son precisamente las que, dentro del género comodato, caracterizan la especie precaria, si la demandada se considera comprendida en ella, y dentro, por tanto, del precepto del artículo 1750, notorio es que con relación a la dueña del inmueble tiene la condición de precarista que le atribuye la sentencia recurrida, y cae de lleno en la prescripción del número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en que se funda el fallo impugnado para decretar su desahucio.

La doctrina de los Tribunales inferiores y la jurisprudencia actual entiende, en cuanto al concepto de precario « que la más moderna doctrina lo configura como una variedad del préstamo de uso, es decir, un comodato con duración al arbitrio del comodante» 113, lo cual acredita la carencia de «animus domini» por parte del precarista, que no puede pretender el juego de los preceptos relativos a la prescripción del dominio y demás derechos reales 114.

En el segundo sector de nuestra doctrina, como se ha dicho, están los que sostienen que el precario es una simple situación posesoria. En este sentido, LATOUR BROTONS 115 lo define como «una simple situación posesoria que autoriza a disfrutar o usar un inmueble ajeno gratuitamente, bien por mera liberalidad o simple tolerancia del titular de la posesión real, hasta tanto se manifieste por éste su voluntad de poner término a esa situación». Según este autor, se trata de una simple situación posesoria, ya que no tiene más fundamento o razón de existir que la que le presta la mera liberalidad o la simple tolerancia del poseedor real.

SANTAMARÍA 116 configura al precario como una relación de hecho, caracterizada por el disfrute de una cosa ajena sin título, y cuya subsistencia sólo depende de la tolerancia del legitimo titular de la posesión.

MORENO MOCHOLI 117 asevera que «si vemos en el artículo 1750 alusión al precario propiamente dicho, sus efectos nunca podrán tener por base los preceptos que regulan el comodato, por inaceptables, y habrá de acudirse en todo caso a las normas básicas sobre la posesión, sus defensas, y en general, a los elementos que sirven de fundamento y sustento a sus efectos característicos que para nada son -repetimos- los del comodato, y sí los de aquella que tratan de su protección y remedios procesales, en los que, aunque, implícitamente, está el sostén legal de la institución en nuestro Derecho».

MARTÍN FERRER 118 estima que existe un doble concepto de precario, «uno restringido, coincidente con el fijado en el Derecho romano, que considera precario el disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de us dueño, y otro amplio, que además del anterior, admite en el precario todos los supuestos de ocupación, tenencia o disfrute de un inmueble sin título, ya porque no se ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o con título ineficaz frente al del propietario, cuyos casos, a excepción del último, en definitiva, quedan resumidos en el primero, puesto que la ocupación sin título y sin pago de merced equivale al disfrute por tolerancia del dueño». El procesalista PRIETO CASTRO 119, ya citado, en la elaboración del concepto de precario se funda preferentemente en la doctrina jurisprudencial más antigua, y resume el concepto encuadrándolo en sus principales características de uso o disfrute de una cosa ajena, sin pago de renta o merced, y de condescendencia o liberalidad del que ostente la posesión real, de cuya voluntad depende en todo caso poner término a esta situación de tolerancia.

5. EN LA JURISPRUDENCIA

Como hemos dicho anteriormente, en nuestro Derecho no existe un concepto legal de precario, de manera que tal y como éste aparece en la actualidad es consecuencia de la cuidadosa atención que a esta figura ha dedicado el Tribunal Supremo. «Ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha sacado a la institución del anonimato en que, durante tanto tiempo, estuvo sumida: vivificándola contra el inconveniente de una ausencia de regulación sustantiva» 120. Desde el momento que nuestro más Alto Tribunal introdujo la situación de precario entre los supuestos de desahucio, y más cuando tuvo el apoyo legal producido por la Ley de 18 de junio de 1877, que mantiene la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 1565, comenzó a describirlo a modo de definición por falta de un concepto legal, pues el mencionado artículo, como su precedente inmediato, se limita a mencionar el concepto, sin entrar en el análisis de sus elementos : «procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda, 3º contra cualquiera otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe».

En un principio, de acuerdo con la concepción clásica, el precario representaba el supuesto típico de la posesión rogada -preces- al dueño por parte del precarista. En un segundo momento, se diluye la figura alcanzando a todos los casos de posesión tolerada. Finalmente, se extiende la figura a aquellas hipótesis en las que no existe un verdadero título para la posesión.

El Tribunal Supremo, haciéndose eco de la evolución operada en la figura jurídica de que se trata, ha ido elaborando y delineando a través de sus numerosas resoluciones los contornos conceptuales de esta institución, acorde con el concepto que del mismo prevalece en la doctrina jurídica. Para el Tribunal Supremo, el precario no es hoy, como en su inicio, la concesión graciosa y revocable del uso de una cosa, sino una situación posesoria a que puede ponerse término mediante un proceso de restitución que arguye, como condición inexcusable para estimar las pretensiones que en él se deduzcan, la falta de un título que justifique el goce, ya porque nunca se haya tenido, o bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido, y aun porque otorgue una situación de preferencia que los Tribunales están obligados a amparar frente a otro poseedor de rango menos preeminente.

Para un mejor estudio de la elaboración del concepto jurisprudencial, distinguiremos tres fases:

  1. Simplista. Calificamos así esta primera fase porque define el precario por exclusión de otras figuras jurídicas, sosteniendo que existe cuando el poseedor no es dueño, usufructuario ni arrendatario. Acoge este criterio la S.T.S. de 18 de enero de 1991 (R.J. 1991/301, Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Albácar López, Fundamento de Derecho Tercero), en la que, dada la inexistencia del pretendido arrendamiento, que unido a la falta de prueba de que concurra alguna relación jurídica entre las partes que permita calificar de otra forma la ocupación por los demandados de las fincas de autos, lleva a estimar la apreciación de la existencia de precario 121. En el mismo sentido, la S.T.S. de 9 de septiembre de 1991 (R.J. 1991/6049, Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Albácar López), sostiene que la inexistencia de vínculo arrendaticio, así como de cualquier otro que legitime la posesión del inmueble por el recurrente, obliga a apreciar la figura del precario.

  2. Concepto restringido del Derecho romano. Consiste en un contrato por el que una persona concede a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocárselo a su arbitrio. El precarista tiene una «posesión correcta», fundamentada en la tolerancia del concedente, motivada éste no siempre en el desinterés, sino en numerosas ocasiones se hace por una obligación afectiva, o como compensación de anteriores servicios. El precarista tiene una posesión concordante con los intereses del otorgante de esa posesión, que se convierte en injusta cuando, contrariando la voluntad del concedente, el precarista intenta continuar en la tenencia de la cosa.

    Aun cuando ya no se precise el requisito de que la concesión de la posesión sea a ruegos del precarista, sin embargo, las sentencias que mencionaremos no están exentas de antecedentes romanos. En ellas el precario es considerado como «el uso o disfrute de una cosa sin que medie renta o merced ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, de la voluntad el cual depende poner término a su propia tolerancia». En todas ellas se destaca su nota de gratuidad, que es esencial en la institución. Así, la S.T.S. de 30 de julio de 1991 (R.J. 1991/5673, Ponente: Excmo. Sr. D. Matías Malpica González-Elipe, Fundamento de Derecho Quinto) dice que produce una posesión precaria la instalación de chimenea en fachada de inmueble sin autorización de la comunidad de propietarios, constando tan sólo la autorización verbal de su presidente, siendo esto un acto de mera tolerancia. La S.T.S. de 30 de marzo de 1994 (R.J. 1994/2312, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Gullón Balleteros, Fundamento de Derecho Segundo), sostiene, a su vez, que es posesión precaria la inexistencia de cualquier contraprestación que, en concepto de renta o merced pagasen los demandados a la actora.

    Según estas sentencias, lo que caracteriza y constituye la verdadera esencia del precario es el disfrute de una cosa sin satisfacer renta o merced de ninguna clase y sin otro título para ello que la mera tolerancia o liberalidad de quien tenga la posesión real de la misma a título de dueño o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y de cuya voluntad depende poner fin a dicha situación mediante el adecuado procedimiento.

    También se considera precario la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento y exigencia de renta o merced, ya que esta consideración es la menos gravosa para el concedente. Y así, la S.A.P. de Avila de 16 de febrero de 1995 (A.C. 1995/839, Fundamento de Derecho Quinto), que la situación en que se encontraban los demandados no se modifica por la atribución del uso a la esposa en proceso de separación matrimonial, en el que obviamente no fue parte el actor, siéndole por tanto ajenos los pronunciamientos obtenidos. Igual criterio sigue, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de abril de 1995 (A.C. 1995/1270, Fundamento de Derecho Segundo) en el que se dice que es normal y frecuente que los padres de familia al casarse los hijos, les entreguen una vivienda para que vayan a habitar en ella, y esta cesión del use y disfrute sin exigencias de pago de renta, constituye técnicamente un verdadero precario que cesará cuando quiera ponerle fin el cedente.

    Ahora bien, el hecho del pago de la renta o merced que excluye la condición de precarista no está constituido por el abono del importe de la contribución, ni aún por la entrega de dinero, si tales pagos no se hacen a título de merced por arrendamiento constituido o presunto o por cualquier otro título que dé derecho al disfrute y a nombre del que paga. Así, la S.T.S. de 4 de junio de 1982 (R.J. 1982/3403, Ponente: Excmo. Sr. D. Mariano Martín-Granizo Fernández), establece que el pago de las contribuciones e impuestos sobre el inmueble carece de consistencia para revelar título jurídico frente a la mera posesión tolerada, máxime si ese pago es manifestación de un convenio compensatorio durante el tiempo de subsistencia de un derecho de opción de que el ocupante era titular y del que no hizo uso 122.

  3. Precario en sentido amplio. La jurisprudencia ha ido ampliando el concepto de nuestra figura objeto de estudio, por lo que existe otro grupo de sentencias en las que se considera que existe precario en todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho a ello; es decir, a aquellos que sin pagar renta ni merced tienen la posesión de un inmueble sin otro título que la mera tolerancia del dueño y tanto porque nunca lo han tenido para justificar el goce o posesión de la cosa como porque, habiéndolo tenido en tiempo pasado o anterior, aquél ha perdido su eficacia o virtualidad.

    La S.A.P. de Madrid, Secc. 12.ª, de 13 de diciembre de 1995 (A.C. 1995\2343, Fundamento de Derecho Segundo) afirma que la jurisprudencia ha ido ampliando a cuantos sin pagar renta ni merced tienen la posesión de un inmueble sin otro título que la mera tolerancia del dueño y tanto porque nunca lo han tenido para justificar el goce o posesión de la cosa como porque, habiéndole tenido en tiempo pasado o anterior, aquél ha perdido su eficacia o virtualidad. La S.A.P. de Ciudad Real de 21 de septiembre de 1995 (A.C. 1995\1174, Fundamento de Derecho Cuarto) alude a que existe un disfrute ajeno sin título eficaz cuando el esposo ocupa locales que fueron adjudicados a la parte actora en liquidación de sociedad de gananciales sin condición ni carga alguna. La S.A.P. de Cáceres, Secc. 2.ª, de 3 de febrero de 1997 (La Ley, 1997, 6750), en la que se afirma que el concepto de precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente sobre el predio quien promueva el desahucio contra el tenedor precario del mismo.

    Estas sentencias de las Audiencias Provinciales siguen las directrices señaladas con anterioridad por el Tribunal Supremo. Citaremos a modo de ejemplo, la S.T.S. de 17 de julio de 1982 (R.J. 1982\4251, Ponente: Excmo. Sr. D. Jaime de Castro García), en la que dada por terminada por el dueño la aparcería que databa de quince años atrás, no admitiendo en ningún momento posterior a la otra parte como aparcero cultivador, éste se convierte en precarista, y no le compete el derecho de retracto. La S.T.S. de 21 de mayo de 1985 (R.J. 1985\2407, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Fernández Rodriguez), en la que no se reconoce al demandado título jurídico para ocupar un local accesorio el cual se destinaba para recogida y entrega de ropas y que expresamente se excluyó de la compraventa de la industria de tintorería, y cuya utilización se limitó hasta el momento de completo pago del precio convenido a tal negocio transmisivo, por mero favor, que es precisamente lo que origina la situación de precario.

    Existe alguna sentencia que amplía el concepto de precario para incluir en él a la posesión abusiva e, incluso, en contra de la voluntad de quien tiene un derecho a poseer. IGLESIAS CUBRÍA 123 sostiene que estas sentencias, más que ampliar el concepto, dan entrada a un nuevo concepto de precario como situación abusiva, ilícita y nociva de intereses ajenos, citando a modo de ejemplo la S.T.S. de 4 de diciembre de 1933, que estableció que «el concepto de precario limitado en el Derecho romano a la concesión graciosa («quod percibus petenti conceditur»), había sido paulatinamente ampliado por la jurisprudencia hasta comprender no solo los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva». Siendo la esencia del precario la ocupación o detentación de la cosa por mera tolerancia sin título alguno o por simple posesión degenerada si se perdió el que se tuvo en su día, la resistencia del precarista o la retención de la cosa, sin plegarse a ceder ante la legítima reclamación del dueño que ya deja de tolerar la posesión del demandado y trata de poner fin a ese disfrute y recuperar la finca para sí, es la que presenta socialmente el carácter de abusiva 124. La posesión del precarista se vuelve abusiva y dando lugar, por tanto, al desahucio cuando falta aquella tolerancia y si el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta la posesión 125.

    Por todo lo alegado con anterioridad cabe llegar a la conclusión de que el concepto jurisprudencia alcanza en la actualidad, no sólo aquellas situaciones consentidas, sino a toda clase de vínculos jurídicos que, siendo «ab initio» legítimos, posteriormente han quedado extinguidos, o ineficaces, de tal modo que, si la ocupación primera e inicial era jurídica y estaba amparada, luego ha dejado de serlo y se ha transformado en ocupación precaria.

    La jurisprudencia, por tanto, establece un concepto amplio de precario, entendiendo que existe precario no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame, sino también cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare o igualmente cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente; es decir, en definitiva, en cualquier situación en la que falte un título en el que se funde o justifique la relación posesoria del precarista con la cosa, lo que permite al propietario pedir y obtener el disfrute y posesión de lo que le pertenece y se halla en poder de otro por mera tolerancia. Conforme a esto, se definiría al precario como la ocupación de un inmueble ajeno sin pago de renta ni merced y sin título para ello, o cuando el invocado sea ineficaz para quien lo ostenta frente al poseedor real a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarlo (art. 1564 L.E.Cv.) o sea poseedor jurídico.

    Vistos los distintos conceptos legal, doctrinal y jurisprudencial, podríamos definir al precario como una posesión meramente tolerada por el dueño, sin título para ello y sin pagar merced; posesión graciosa, revocable, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta la posesión, y existe también precario cuando el ocupante no alguno aceptable de tenencia que destruya la presunción de que sólo se posee por tolerancia. La tenencia tolerada requiere, para constituir precario, que no exista pago alguno de merced por parte del poseedor, sobre el que, en principio, pesa la carga de la prueba.

    Los caracteres del precario serán, por tanto, los que se exponen a continuación:

    a) Situación posesoria. De acuerdo con el concepto jurisprudencial, siempre es carente de título, pero cualificada por el conocimiento que de ella tiene quien efectivamente ostenta un derecho a poseer (poseedor real). Este bien constituye la situación de precario mediante un acto de liberalidad o concesión graciosa, o por tolerancia de los actos de ocupación por el precarista o la posesión de quien, por cualquier motivo, ha visto desaparecer el título que le legitimaba, permitiendo de este modo el uso y disfrute gratuito de un bien inmueble ajeno, que puede ser libremente revocado. El precario, como situación posesoria, sólo puede ser una posesión sin título. Esta ausencia de título puede responder a la inexistencia o invalidez del título, a su caducidad o a la accidentalidad en la atribución de la posesión. Nos hallaremos en un supuesto de inexistencia o invalidez en aquellos casos en que el precarista no demuestre que ocupa la finca por algún título. La S.T.S. de 5 de noviembre de 1993, (R.J. 1993/8968, Ponente: Excmo. Sr. D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Fundamento de Derecho Segundo) alude a la inexistencia de título, declarando que no cabe la cesión de local a una hija para la instalación de una librería, ya que no existen pruebas de la relación arrendaticia entre padre e hija. La S.T.S. de 14 de diciembre de 1992 (R.J. 1992/10405, Ponente: Excmo. Sr. D. Jaime Santos Briz, Fundamento de Derecho Cuarto), hace referencia a la situación de precarista cuando se ha extinguido el título en virtud del cual se ocupaba. Asismismo, la S.T.S. de 30 de noviembre de 1996 (R.J. 1996/8592, Ponente: Excmo. Sr. D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade), declara que procede el desahucio por precario por extinción del arrendamiento. Referente a la caducidad del título, la S.T.S. de 9 de septiembre de 1991 afirma que existe precario ya que no se ejercitó la opción de compra en el plazo pactado, por lo que hubo caducidad del derecho de opción de compra. A «sensu contrario», cabe demostrar la tenencia de un título probando el pago de rentas o mercedes, de las que se infiere una relación contractual onerosa. Dichos pagos excluyen la condición de precarista. La S.A.P. de Valencia de 21 de marzo de 1994 (A.C. 1994, 535) declara que no procede el desahucio por precario, ya que el desván o porche controvertido es un anexo del entresuelo y que, por lo tanto, el arrendamiento de éste es el título que legitima al demandado para poseer aquél). Para la S.A.P. de Madrid, Secc. 8.ª de 25 de noviembre de 1995 (A.C. 1995, 2230, Fundamento de Derecho Primero) no se produce el precario en la comunidad ordinaria, en que todos los propietarios, en la proporción debida, tienen la posesión real, con tñitulo eficaz y que, por lo genral, no pueden considerarse precaristas entre sí. Ahora bien, no puede ser tenida como pago cualquier entrega de dinero; así lo interpreta numerosa jurisprudencia al indicar que « el pago de la merced no consiste sólo en entregar una cantidad o en realizar una prestación a favor de quien tiene la posesión real de la finca, sino que requiere que dicha entrega o prestación sea a título de pago de arrendamiento constituido». Por tanto, no basta a los precaristas para desvirtuar su estado con acreditar la entrega de ciertas cantidades o haber realizado alguna prestación, pues es necesario que unas y otras se verifiquen expresamente como pago de la merced y sean recibidas igualmente en tal concepto 126.

    b) Facultad de uso y disfrute. El precarista goza de la facultad de usar o de la facultad de disfrutar. Esta aseveración tiene su origen en el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que procederá el desahucio contra cualquiera otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana y sin pagar merced.

    Esta facultad de uso y disfrute se fundamenta en la mera liberalidad o en la simple tolerancia del precario «dans»; por ello, el precario puede implicar: 1.º) un «facere», un hecho positivo, consistente en la concesión graciosa (liberalidad), o 2.º) en un «non facere» del sujeto frente a las situaciones que se originan, es decir, consintiendo lo que se hace por otros (tolerancia).

    En el primer grupo, que es aquel que encuentra en la liberalidad su fundamento y razón de ser, tienen asiento todas aquellas situaciones posesorias originadas por la ocupación del inmueble por el precarista debida a la mera condescendencia del precario «dans»; el precario nacerá a la realidad jurídica en el momento mismo en que el precarista, contando con la autorización del precario «dans», entrare en la posesión de la cosa por acto de ocupación material (art. 438 del C.c. ); su posesión encuentra su fundamento y título en la mera liberalidad del precario «dans» y de ahí la razón de que a este grupo de precaristas, como poseedores de buena fe, les corresponda la facultad de percibir los frutos naturales, negándose esta facultad al que posee por mera tolerancia.

    En este acto de liberalidad, como factor único y determinante de esta especie de precario, se basa la posición de nuestra doctrina cuando niega la condición de precarista respecto al arrendador, de aquel que disfruta la posesión del inmueble por simple concesión graciosa del arrenadatario y sin pagar merced, calificándole respecto de éste en verdadero precarista. La S.T.S. 14 de mayo de 1948 127, resalta cuando la posesión o disfrute no es debido a la tolerancia del propietario sino del arrendatario o inquilino, dicha posesión no lo es a precario, sino que es considerada como simple y corriente detentación. Estimamos que la tesis mantenida por el Tribunal Supremo no es acertada: el tercero ha ocupado la posesión de la cosa por la mera liberalidad del arrendatario y no del arrendador, y sólo ante aquél puede considerársele precarista, porque a él sólo debe su único título -mera liberalidad- de posesión, sin perjuicio de la responsabilidad del arrendatario para con el arrendador por tal acto, y mientras subsiste el arrendamiento, el tercero o cesionario en la posesión no podrá considerarse como precarista con relación al arrendador. Una vez que quede totalmente escindida la relación arrendaticia, la permanencia en la posesión de aquel tercero le convertirá en precarista con respecto al arrendador, pero por un título nuevo, cual es el de la simple tolerancia del arrendador, que comenzó en el momento mismo en que, al ser desposeído el arrendatario continuó en la posesión de la cosa.

    En cambio, en el segundo grupo, es decir, aquel en que la causa originadora de la situación en precario radica en la mera tolerancia del precario «dans», se incluyen todas aquellas situaciones en que el precarista se encuentra poseyendo mucho antes de entrar el precario «dans» en la órbita posesoria y continúa poseyendo después de la interferencia de éste, como consecuencia de su tolerancia. Son situaciones que se derivan de la falta de título, por no haberlo tenido o por extinción o cambio del que pudo evitarlo o puede remitirlas, no lo hace: consiente o disimula. Dice la S.T.S.J. de Galicia de 24 de julio de 1990 (R.J. 1992\5228, Ponente: Excmo. Sr. García Caridad) que, una vez hecha la partición de la herencia, los herederos tienen la posesión real de los inmuebles que se les adjudican y pueden ejercitar la acción de desahucio por precario contra los demás coherederos que los vinieran poseyendo, toda vez que si durante el tiempo que la herencia estuvo indivisa la posesión que de ellos haga de forma exclusiva algún coheredero lo es en el carácter de precario y por mera tolerancia de los demás participes, pero una vez hecha la partición la continuación en esa misma posesión en los bienes ha de seguir teniendo el carácter de posesión en precario 128.

    La caracterización del precario por mera tolerancia es muy frecuente. El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 16 de junio de 1860, comienza a emplear el indicado término para calificar el disfrute de una finca por el precarista. Cabe destacar la S.T.S. 21 de mayo de 1985, que considera precario la utilización de un inmueble por mero favor 129.

    En conclusión, en los supuestos en que la eficacia del título posesorio se extingue o se suspende, por ejemplo, en la compraventa en que el vendedor continúa ocupando la finca, en el usufructo, una vez que haya finalizado por cualquier motivo, en la adjudicación en pago, cesión, partición de bienes, etc., desde el momento en que finaliza o muda la calidad del título y surge la obligación de restituir, sin realizarlo, se entiende que continúa la ocupación por virtud de la tolerancia del dueño o del nuevo poseedor, de cuya voluntad depende poner fin a su propia tolerancia y con ello a la nueva situación posesoria originada.

    c) Tener por objeto bienes inmuebles. El precario recogido actualmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a las fincas. La mayoría de los autores, como LATOUR BROTONS 130 y CABALLERO GEA 131, sostienen la teoría de que sólo pueden ser objeto del precario los bienes inmuebles. El primero de ellos se fundamenta en la dicción del número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al especificar las fincas rústicas o urbanas; el segundo aduce que teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad en general del juicio de desahucio establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , el mismo comprende las demandas dirigidas a poner fin a detentaciones posesorias cuando el demandado disfruta una finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerido con un mes de anticipación para que la desocupe, es lo cierto que el juicio de desahucio, como procedimiento sumario, aparece restringido a situaciones posesorias de bienes inmuebles cuya ejecución culmina con la diligencia procesal del lanzamiento, lo cual conduce a nuestra jurisprudencia a entender que únicamente procede dicho juicio cuando se trata de la recuperación posesoria de inmuebles frente a quien lo disfruta como arrendatario, aparcero, precarista o como retribución por su trabajo, procedimiento que por ello no tiene aplicación cuando se trata de poner fin al disfrute o posesión de bienes muebles, por muy importante que sea su valor o el negocio jurídico en virtud del cual se tenga la posesión de los bienes.

    En sentido contrario, MORENO MOCHOLI 132 asevera que no existe texto que excluya a los bienes consumibles como posible objeto de precario, y que al hablar de bienes inmuebles como objeto del mismo, se refiere a efectos del desahucio. Llegando a la conclusión de que, » allí donde haya un bien, mueble o inmueble, corporal o incorporal, en el que sea posible la posesión o la cuasi posesión, podrá darse el precario» 133.

    d) La gratuidad. La gratuidad es requisito fundamental del precario, sin el cual esta figura no aparecería bien caracterizada. Si existiese algún tipo de contraprestación por parte del precarista, transformaría esta modalidad posesoria en comodato.

    Nuestro ordenamiento jurídico no suministra un concepto positivo de la gratuidad, así en el artículo 1274 del Código civil , entiende por causa en los contratos que califica de pura beneficiencia la mera liberalidad del bienhechor; en el artículo 1740 y 1741 del mismo cuerpo legal, entiende por gratuito lo opuesto a emolumento; y en el artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , emplea la expresión sin pagar merced como sinónimo de gratuidad. Como hemos visto en las sentencias citadas hasta el momento, nuestra jurisprudencia, cuando se refiere al precario, utiliza preferentemente en sus resoluciones, el término sin pagar merced, siguiendo las directrices del legislador.

    Por tanto, para que exista precario no puede existir pago alguno de merced por parte del poseedor, ya que si éste demuestra la tenencia de un título acreditando el pago de rentas o mercedes, de las cuales se infiere una relación onerosa, dichos pagos excluirán la condición de precarista. Y así, si el demandado viene ocupando la vivienda objeto de la acción que se ejercita, mediante un convenio con la actora no precisado ni determinado, pero por el cual abona los recibos de luz a nombre de ella, lo que le supone a ésta un beneficio económico respecto de la vivienda ocupada y que representa una contraprestación de tipo económico por el disfrute de la misma de carácter análogo a la renta, supuesto contemplado por la doctrina jurídica, que excluye de la gratuidad estos supuestos considerando como renta o merced las contraprestaciones que supongan un beneficio económico para el propieatrio de la vivienda cedida 134. Ahora bien, es el ocupante quien debe acreditar el pago de merced por la ocupación 135.

    No se consideran renta los gastos de mantenimiento de la finca en explotación, por configurar un concepto distinto, ya por estar ligado íntimamente al propio uso y causa del contrato para quien usa de la cosa, ya por tratarse de gastos que debe soportar el usuario o, en su caso, repercutibles o exigibles al dueño de la cosa. La S.A.P. de Murcia de 24 de febrero de 1994, en el Fundamento de Derecho Segundo, establece que no tiene consideración de renta las cantidades que se satisfagan por impuestos fiscales, ni prestación de servicios, como luz, agua, o cualquier otro que represente utilidad para el ocupante 136. Ello no obstante también puede ser configurado como renta si las partes expresamente así lo pactan.

    La cuestión estriba por tanto en acreditar si la voluntad de las partes fue configurar el pago de la contribución como pago de la renta, en cuyo caso estaríamos ante un arrendamiento; en otro caso habrá que concluir que no se paga merced y estaríamos ante un precario, y ello sin perjuicio de que se puedan hacer entregas de dinero no equiparables al pago de merced.

    La gratuidad persiste en el precario a pesar de que el precarista satisfaga algún pequeño canon a preste ciertos servicios al concedente como reconocimiento al beneficio recibido, siempre que no se haga como equivalencia del mismo. El hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista está constituído por la entrega de una cantidad de dinero por cuenta propia y a título de merced o de alquilar por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, siendo acatada la entrega en tal concepto. El pago de renta o de merced que excluye la condición de precarista no está constituído por el abono del importe de la contribución, ni aún por la entrega del dinero, si tales pagos no e hecen a título a merced por arrendamiento constituído o presunto o por cualquier otro que dé derecho al disfrute, y al nombre del que paga, y aún aceptados en tal concepto por el poeseedor real 137.

    En conclusión, el precario constituye una simple situación jurídica en la que una persona posee una cosa ajena con carácter gratuito, debiéndosela entregar a su titular cuando le sea reclamada, siendo indiferente para su existencia el motivo o motivos que originen la gratuidad; obligación moral, simple pasividad o indolencia del precario «dans», autorización o tolerancia del titular, o por razón de la pérdida de vigencia del título.

    e) La revocabilidad. El precario, por esencia, es revocable a voluntad del precario «dans». La revocación en el precario «dans» equivale a la negación de su propia liberalidad o tolerancia y viene considerada como un requisito previo para el ejercicio de la acción de desahucio contra la persona que en precario ocupa la finca; se trata de una exteriorización de voluntad que lleva consigo la intimación o conminación hecha al destinatario para que realice un acto de omisión, y al que irá ligado por la ley una determinada consecuencia jurídica.

    Esta facultad de revocación en cualquier tiempo por parte del precario «dans» ha sido realizada a través de un proceso histórico como requisito indispensable para la perfecta integración del precario, ya que de haberse establecido un determinado plazo para el disfrute de la finca por aquel a quien se había encomendado supondría estar ante la figura del comodato y no del precario.

    Algunos autores sostienen que esta distinción está establecida en nuestro Código civil en su artículo 1740, el cual requiere para la existencia del comodato la determinación de cierto tiempo; puesto en relación con el artículo 1750, quedaría integrada la figura de precario, entre otras circunstancias, por no haberse pactado su duración.

    Desde su origen, la revocabilidad del precario no aparece condicionada por circunstancia o forma alguna, aunque la acción podía ejercitarse en cualquier momento. En el derecho romano se entendía por reocación el acto preparatorio para llegar a la restitución de la cosa, ya que en tanto no se devolvía, el precario continuaba subsistente. Sólo cuando el precario «dans» recuperaba la posesión, se podía considerar extinguido el precario.

    También en nuestro Derecho la situación posesoria que origina el precario puede considerarse subsistente mientras perdura la tolerancia del poseedor real, hasta que se utiliza la facultad revocatoria para ponerle fin. Ejemplo de ello es la ya mencionada S.T.S. de 23 de mayo de 1989 138, que dice» que la condición de titular registral del inmueble, como poseedor real no enerva en modo alguno el ejercicio del derecho a exigir en cualquier momento, la desocupación de la finca por quien la tiene en precario, como aplicación concreta del artículo 1750 del Código civil , con arreglo al cuál el comodante puede reclamar lo cedido a su voluntad».

    La forma de exteriorizar la voluntad es a través del requerimiento a que hace referencia el número 3 del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige que se practique con un mes de antelación para que el precarista desocupe la posesión de la cosa; y por un mes, entendiendo por tal, conforme a los artículos 305 de la Ley Procesal civil y 5.º del Código civil , el período de tiempo que comprende treinta días, computándose de fecha a fecha.

    Al no imponer la ley forma alguna para ese requerimiento, en opinión de la jurisprudencia, el mismo puede hacerse por cualquier medio, e incluso en procedimiento distinto al que se siga, con tal de que aparezca acreditado suficientemente, señalando que, a estos efectos, los meses se reputan de treinta días para el cómputo del indicado término, sin que a su requerimiento debidamente efectuado pueda afectarle la caducidad. Por su importancia transcribimos la S.T.S. de 22 de junio de 1945 139 en la que se trató con bastante acierto el indicado requisito: «el número tercero del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer como requisito previo, para el ejercicio del desahucio contra la persona que tenga en precario una finca, el del requerimiento que se haga a la misma con un mes de anticipación, para que la desaloje, no impone ninguna forma determinada con arreglo a la cual dicho trámite deba cumplirse, y si bien es verdad que hace falta, en todo caso, que se trate de un verdadero y propio requerimiento, o lo que es igual, de una exteriorización de voluntad que lleve consigo la intimidación o conminación hecha al destinatario para que realice el acto u omisión al que irá ligado por la Ley una determinada consecuencia jurídica, no es menos cierto que, en el caso actual, el escrito del actor de fecha 10 de marzo de 1941, al que la Sala sentenciadora alude y que va dirigido al juzgado en un procedimiento en el que era parte la demandada y que tenía precisamente por objeto la posesión judicial que depende, ha dado juego al presente juicio de desahucio, reúne los elementos esenciales constitutivos de un acto de esta naturaleza, ya que, de un lado, contiene una conminación, a través de la petición formulada por el actor para que se ordenase a doña E.R. saliera inmediatamente de las tierras que ocupa, y de otro, liga clara y precisamente a esa intimidación la consecuencia jurídica que el desahucio representa, a través de la manifestación subsidiaria de que una vez que hubiese obtenido sentencia en el procedimiento de la posesión judicial, entablaría, como lo ha hecho, el juicio de desahucio». La S.A.P. de Cuenca de 25 de junio de 1996 (La Ley, 1996, 10632), establece que el requerimiento o preaviso de desocupación tiene por objeto exteriorizar la voluntad del poseedor real de dar por concluida su mera condescendencia o liberalidad, en virtud de la cual venía consintiendo a la posesión sin título, o su falta de aquietamiento a la posesión abusiva o carente de título adecuado por parte del detentador en precario, a quien, por expresa disposición legal, debe serle puesta de manifiesto la voluntad la voluntad del poseedor real de dar por extinguida la situación con un mes de anticipación, al menos, que en este sentido ha de entenderse el presupuesto temporal aludido, pudiendo verificarse el preaviso en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, caso de ser negado, viniendo la parte actora obligada a justificar que el requerimiento se ha realizado en la forma legalmente establecida. En el supuesto de que sean varios los precaristas es requisito esencial que sean requeridos todos los precaristas, así lo ha declarado la S.A.P. de Palencia de 19 de diciembre de 1995 (A.C. 1995\346, Fundamento de Derecho Segundo), al sostener que el demandante, al desconocer la identidad de todos los precaristas, entable la acción contra el que conoce la identidad, y añade «otros» a fin de que la parte demandada no alegue la excepción de falta de litisconsorcio pasivo 140. El titular de una vivienda debe dirigir, primero, el requerimiento, y después, la demanda contra ambos cónyuges, a fin de evitar que a través del juicio y de las numerosas facultades que el mismo brinda al litigante dentro del principio dispositivo inspirador del proceso civil, puedan verse afectados los derechos del cónyuge no litigante sobre la vivienda común 141.

    Sin embargo, en los supuestos en que exista una cesión por parte del arrendatario a favor de un tercero y dicha cesión no haya sido consentida por el arrendador, no será necesario llamar a la litis al cesionario, así lo han establecido las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 1989 142 y 11 de junio de 1991 143. La primera de ellas sostiene que siendo el cesionario, al igual que el subarrendatario y adquirente en traspaso, extraño al contrato de arrendamiento concertado entre el arrendador y la arrendataria cedente o subarrendataria o traspasante, y, en consecuencia, desligado en el aspecto y ámbito procesal con el titular que otorgó el arrendamiento con el carácter de arrendador, se hace innecesario dirigir contra el cesionario, como el subarrendatario o adquirente en traspaso, la acción resolutoria ejercitada, cuando la ley no lo establece. Igual criterio sigue la segunda de las sentencias mencionadas. Entre las sentencias de las Audiencias Provinciales citaremos la S.A.P. de Navarra de 21 de octubre de 1994 (A.C. 1994\1877) que en Fundamento de Derecho Segundo se dice que es innecesario demandar al hijo de los demandados que colabora y cultiva, conjuntamente con sus padres, las fincas litigiosas.

    Actualmente incluso se ha llegado a considerar que en los juicios de desahucio el requerimiento es un « deber moral» de quien ha permitido y tolerado la ocupación de las fincas de manera gratuíta, debiéndose conceder al precarista un breve plazo para que organice su marcha 144.

    En conclusión, el requisito del requerimiento de desalojo previsto en el artículo 1565/3.º de la L.E.Cv. se impone como uno de los esenciales de la acción de desahucio por precario, estimándose suficiente una exteriorización de voluntad del actor que lleve consigo la conminación al destinatario para que desaloje la finca que viene ocupando, de tal forma que si la voluntad exteriorizada llega a su cabal conocimiento, haciendo caso omiso del mismo, necesariamente ha de tenerse por cumplido el requisito legal que habilita para el desahucio; es suficiente, pues, que llegue a completo conocimiento del precarista la voluntad del propietario actor instando al desalojo de la finca.

    f) No tener actualmente acceso a la casación. Cuando se ejercita una acción de desahucio por precario, la cuestión litigiosa no tiene acceso a la casación, precisamente por no mediar merced y no hallarse comprendida en el número 3.º del artículo 1687 de la L.E.Cv. Las sentencias del T.S. de 2 de noviembre de 1993 145 y de 5 de septiembre de 1996 146 y los autos del mismo Tribunal de 28 de enero y 24 de julio de 1991 y 14 de febrero de 1992 y 16 de julio de 1996 y 8 de abril de 1997, tienen declarado que las sentencias pronunciadas en los juicios de desahucio basadas en el precario, como, por concepto, en este no media merced o precio característico del contrato de arrendamiento, requisito que es esencial para determinar la procedencia o no del recurso de casación como expresamente posible el recurso por estar condicionada su admisibilidad a que el asunto litigiosa alcance la cuantía requerida para esta clase de recursos en los declarativos ordinarios, cuantía que no hay posibilidad de determinar en el juicio de desahucio por precario al no mediar merced ni contraprestación alguna.

    La L.E.C. de 1855 admitió con gran amplitud el recurso de casación contra las sentencias de las Audiencias en materia de desahucio. Incluso la reforma de la Ley de 18 de junio de 1877 extendió la casación a las sentencias dictadas en apelación por los Juzgados de Primera Instancia (resueltos en primera instancia por los desaparecidos juzgados municipales). La vigente L.E.C. de 1881 , en el artículo 1587, dispuso también que contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los juzgados no se dará otro recurso que el de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, si la renta anual de la finca excediere de 1.500 pesetas y no pasando de esta cifra sólo se dará el recurso por quebrantamiento de forma; a su vez, el el artículo 1689.2.º dispuso que procedía el recurso de casación contra las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia en los juicios de deshucio. Pero la reforma procesal de la Ley de 23 de julio de 1966, al derogar el número 2.º del artículo 1689 de la LEC , suprimió de la casación los juicios de desahucio por precario, criterio que se mantiene en las reformas procesales de las leyes 34/1984, de 6 de agosto, y 10/1992, de 30 de abril, aunque por fundamentos distintos, que ahora no es el caso desarrollar 147.

    6. NATURALEZA JURIDICA DEL PRECARIO

    Ya hemos indicado cómo la doctrina científica, a semejanza del estudio de cualquier otra figura jurídica, toma como punto de referencia la naturaleza jurídica del precario para llegar a una definición de esta institución; de ahí la importancia que tiene tratar de sugerir ahora cuál sea su verdadera naturaleza.

    Como ya quedó apuntado, existen dos grandes posiciones doctrinales, perfectamente diferenciadas, una la representada por los partidarios del precario contractual, y otra la de aquellos que sostienen que se trata de una simple situación posesoria.

  4. EL PRECARIO COMO CONTRATO

    Dentro de este grupo cabe distinguir los que consideran al precario como una variedad del comodato y los que hablan de un contrato autónomo, es decir, del «contrato de precario».

    a) El precario como variedad del comodato

    Los autores que después citaremos prefieren refundir al precario dentro del comodato. Como manifestación de esta posibilidad citan el artículo 1750 del Código civil , el cual establece: «si se pacta un comodato por tiempo no determinado y no es posible fijar la fecha de la devolución por no haberse precisado el uso de la cosa ni ser este deducible de la costumbre de la tierra, el comodante podrá reclamarla en cualquier momento».

    En base a ello, cabe decir que lo consideran como un contrato real, gratuito (arts. 1740 y 1741 del Código civil ), por el cual el comodante entrega una cosa al comodatario, que la posee en concepto de tal hasta que aquél decida reclamarla.

    REYES MONTERREAL 148 hace una crítica a esta tesis alegando que un comodato pactado en dichos términos queda necesariamente destipificado.

    Según este autor, si los requisitos esenciales del comodato son su gratuidad y temporalidad, el significado del artículo 1750 del Código civil habrá que buscarle en la fijación de unas normas para la determinación del momento de devolución del objeto prestado, y añade que el comodatario siempre puede oponerse a la reclamación arguyendo que dichos criterios fueron realmente pactados o que las partes quisieron dejar a la voluntad de éste la fecha de la restitución. Sólo si no se consigue probarlo quedaría claro que las partes no quisieron pactar un contrato de comodato, sino otro distinto, no sujeto a término objetivable.

    En nuestra doctrina son numerosos los autores que consideran el precario como una variedad del comodato. A ellos hacemos referencia a continuación sin la pretensión de que la referncia sea exclusiva.

    SÁNCHEZ ROMÁN 149, después de estudiar el comodato, trata del precario y afirma que el precario es una variedad del comodato, coincidiendo con éste en que por él se transmite también el uso de una cosa no fungible, pero se diferencian porque en el precario dicha transmisión se hace sin expresión y fijación de tiempo ni hay una concreción del uso, siendo revocable en cualquier momento, al exclusivo arbitrio del comodante.

    DE BUÉN 150 afirma que el artículo 1750 del Código civil «regula una variedad del comodato caracterizada porque no se hace expresión ni limitación de tiempo, ni se determina el uso, y por ser enteramente revocable al arbitrio del comodante, razones por cuales se le ha dado el nombre de precario».

    ALBALADEJO 151 sostiene que «hoy el antiguo precario, no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante».

    ESPÍN CÁNOVAS 152 dice que «se trata de un contrato de concesión gratuita del uso de cosa no consumible, que impone al que la recibe las obligaciones del comodatario y eventualmente al que la entrega las del comodante».

    Algunos autores consideran al precario como una variedad del comodato partiendo de un concepto restringido de este contrato; sin embargo, admiten que desde una concepción más amplia constituiría una situación posesoria de puro hecho. En este sentido cabe citar a Iglesias Cubría, Castán, Santos Briz, Diez-Picazo y Gullón y, más recientemente, a Bello Janeiro, entre otros.

    IGLESIAS CUBRÍA 153 siguiendo las directrices marcadas por ROCA SASTRE, argumenta que cabe hablar: a) del precario como contrato; sería un contrato real, consesual, bilateral imperfecto, en virtud de cual una persona (el concedente) entrega a otra (el precarista) un fundo para que lo cultive y disfrute con arreglo a su naturaleza, sin cobrar merced o canon alguno, durante el tiempo que agrade al concedente; implicando, por tanto, una posesión rogada; a falta de normas concretas, por analogía, para determinar los efectos del precario, se aplican las del comodato; y b) de una concepción amplia de precario que constituiría toda situación posesoria independiente, sin título alguno por parte de quien posee la cosa.

    CASTÁN 154, al estudiar el contrato de precario, afirma que «hay en nuestro Código civil una reminiscencia de la antigua distinción entre el comodato y el precario, pues si se determina el uso de la cosa prestada (caso del comodato propiamente dicho), el comodante no puede reclamarla sino después de concluído ese uso (art. 1749 del Código civil ), mientras que si no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra (hipótesis del precario), puede el comodante reclamarla a su voluntad, incumbiendo, en caso de duda, la prueba al comodatario (artículo 1750)». A continuación advierte «que en el Derecho español existe otra acepción de precario, muy distinta de su sentido estricto a que acabamos de referirnos y no exenta de antecedentes romanos, que amplía los casos de precario a todos aquellos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. Esta acepción extensa del precario no supone necesariamente un contrato o una posesión concedida o tolerada; se trata de una situación posesoria de puro de hecho o incluso ilegítima en razón de la cual se utiliza el juicio de desahucio. A ella se refiere el artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dice que procederá el desahucio contra cualquiera persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced».

    En términos parecidos se expresa SANTOS BRIZ 155, para quien el supuesto del párrafo primero de este artículo 1750 del Código civil es el del precario concebido según el Derecho romano, aunque se diferencia del comodato propiamente dicho en que el origen del precario obedece a un ruego o imprecación del comodatario que mueve al comodante a cederle el uso de la cosa. Implica ello que el comodante cede a ese ruego y conviene en entregar la cosa por espíritu de liberalidad, gratuitamente, con la obligación del que la recibe a devolverla cuando se la reclame. Esta cesión de posesión se basa evidentemente en una relación contractual y responde al concepto romanista de precario. Pero también advierte este autor que desde hace tiempo en nuestra práctica se conoce además otra acepción del precario que carece de origen contractual y se halla representada por aquellos supuestos, incluídos también en el artículo 1565 número 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en que una persona « disfrute o tenga en precario una finca sin pagar merced», frase que comprende los casos de posesión tolerada y de posesión sin título o con título que ha perdido su eficacia (casos, por ejemplo, del llamado «constitutum possessorium»).

    La obligación de restituir la cosa puede no derivar en esta hipótesis de contrato alguno, y para obtener la restitución se utiliza el mismo remedio procesal, el juicio de desahucio por precario.

    En el mismo sentido, DÍEZ PICAZO Y GULLÓN 156, estudian el precario, a continuación de la extinción del comodato, señalando que «la institución del precario, de rancio abolengo histórico, se encuentra en nuestro derecho incardinado dentro de la regulación del comodato, del que a veces se entiende es una simple variante. Sin embargo, para perfilar esta difícil figura entienden que hay que tener en cuenta las normas de la Ley de Enjuciamiento Civil relativas al juicio de desahucio y especialmente las que contemplan el llamado desahucio por precario, en particular, los artículos 1564 y 1565, que otorgan legitimación para promover el juicio de desahucio a los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, de usufructuarios o cualquier otro que les de derecho a disfrutarla y sus causahabientes, contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que sea requerida con un mes de anticipación, para que la desocupe. Finalmente, señalan que tampoco debe olvidarse en esta cuestión las reglas que el Código civil dedica, en materia de posesión, a la posesión meramente tolerada, como ocurre en especial con el artículo 444 del Código civil ».

    BELLO JANEIRO 157, en su estudio reciente del precario, sigue las directrices de los autores anteriormente mencionados y considera al precario como una «modalidad del contrato de préstamo o comodato en el que el comodante puede reclamar la cosa prestada en cualquier momento al comodatario». Señala que no debe confundirse la gratuidad con la bilateralidad, ya que el hecho de que sea gratuito no restringe la bilateralidad ya que existen obligaciones mayores o menores para las partes, respondiendo el comodante como tal en el caso del artículo 1752 del Código civil ; y por su parte el precarista tiene todas las obligaciones del comodatario, con la obligación mayor de restituir la cosa a petición del comodante.

    b) Precario como contrato autónomo

    REYES MONTERREAL 158 asegura que «aunque no se diga en el artículo 1750 del Código civil , en él se concede la posibilidad al comodatario de que pruebe el verdadero contenido del contrato, y podrá, efectivamente, llegarse a la conclusión de que existe un auténtico precario en el caso de que, con independencia de lo que externamente se deduzca del convenio, dicha parte no sólo no logre probar que se concertó un específico tiempo y un determinado uso -aunque se deduzca a través de esa costumbre de la tierra a que la norma se refiere, sino también, y esto es lo relevante a nuestros fines- que la omisión de tales especificaciones correspondía a la voluntad expresa de las partes de dejar a la libre voluntad del comodatario del uso, tiempo y restitución de la cosa. En el caso de que no pruebe tales concreciones ni sea determinable la duración del uso y el uso mismo por la costumbre local, evidentemente las probanzas habrán puesto de manifiesto que la razón por la que faltaron las mismas fue, contrariamente, por el designio de las mismas partes de atribuir a la voluntad del comodante la incondicional facultad de renovar la concesión cuando tuviera por conveniente. Es, a través de esta vía, por la que este autor considera que sería concebible un contrato de precario autónomo, muy similar al que imperó en el Derecho Justinianeo.

    LLACER MATACÁS 159 siguiendo el criterio fijado por Reyes Monterreal, habla de un contrato de precario, al que serían aplicables por analogía, y en cuanto fuera posible, las normas reguladoras del comodato.

    ALBACAR LÓPEZ 160, partiendo de las dificultades de una adecuada diferenciación entre precario y comodato, y fijando su atención en la doctrina jurisprudencial, estima que aun cuando ambas manifestaciones tienen evidentes analogías, no se pueden confundir. Cita como ejemplo la S.T.S. de 16 de diciembre de 1965 161, que considera al contrato de precario como figura independiente del comodato, criterio que sigue la S.T.S. de 22 de marzo de 1978 162.

  5. EL PRECARIO COMO UNA SITUACIÓN POSESORIA

    Es la tesis mantenida, fundamentalmente, por MORENO MOCHOLI 163, quien poniendo en duda la naturaleza contractual del precario y su relación con el comodato, aduce la falta de vínculo obligatorio que hay en ese supuesto convenio. Se enfrenta con el artículo 1750 del Código civil , considerándolo «antijurídico y prácticamente inútil, sea cual fuere la interpretación que se le dé». Abunda diciendo: «Si vemos en el artículo 1750 alusión al precario propiamente dicho, sus efectos nunca podrán tener por base los preceptos que regulan el comodato, por inaceptables, y habrá que acudirse en todo caso alas normas básicas sobre la posesión, sus defensas, y, en general, a los elementos que sirven de fundamento y sustento a sus efectos característicos que para nada son -repetimos- los del comodato, y si los de aquella que tratan de su protección y remedios procesales, en los que, aunque implícitamente, está el sostén legal de la institución en nuestro Derecho». Finaliza afirmando que en el precario de hoy renace una «íntegra y verdadera situación posesoria».

    MARTÍN FERRER 164 entiende que la calificación jurídica de precario, como situación posesoria o estado de puro hecho que viene manteniéndose por la jurisprudencia, es consecuencia del concepto que hoy se tiene de la institución, cuya esencia radica, como antes, en la gratuidad, pero sin que por ello encuentre su origen o nacimiento, con carácter exclusivo, en la concesión del poseedor real, sino también de la ocupación sin título de un inmueble; no es ya el contrato que confiere una tenencia, sino una detentación que si unas veces tiene su origen en un contrato, otras no.

    PUIG BRUTAU 165 afirma que «carece de sentido hablar del precario como una modalidad contractual; lo único que existe como figura contractual es una variedad del comodato». Considera al precario como una modalidad del comodato, en el que no estaría fijado el plazo de duración y, por tal razón, podrá terminar a voluntad del concedente.

    LATOUR BROTONS 166 considera al precario como situación posesoria, teniendo su fundamento o razón de existir en la mera liberalidad o la simple tolerancia del poseedor, quedando fuera todos aquellos supuestos en que la posesión sea consecuencia de un derecho a poseer derivado de un derecho real u obligacional.

    El procesalista DE LA PLAZA 167 afirma categóricamente que «el precario supone una situación posesoria, que a pesar de su inestabilidad ha de ser mantenida, mientras no se obtenga el vencimiento del poseedor en el proceso de restitución». En igual sentido opinan los también procesalistas GÓMEZ DE ORBANEJA y HERCE QUEMADA 168, al aseverar que el precario supone una situación posesoria que ha de ser mantenida mientras no se obtenga el vencimiento del poseedor de hecho en el juicio de desahucio; el disfrute gratuito de un bien ajeno sin que le acompañe la posesión jurídica, y la falta de título que justifique el disfrute de la posesión, ora porque nunca se tuvo, ora porque se perdiese en el supuesto de haberlo tenido o porque resulte ineficaz frente a otro de mejor derecho.

    HERNÁNDEZ-GIL 169 entiende que acudir al contrato de precario como subespecie del comodato para contemplar una relación contractual que se descarta en los actos de mera tolerancia, tampoco es una vía segura. En primer término, porque, conforme al artículo 1750 del Código civil , el llamado contrato de precario nada tiene de tal en cuanto requiere que no haya pacto sobre la duración del contrato ni el uso a que haya de destinarse la cosa pactada, que tampoco ha de resultar de la costumbre de la tierra; contractualmente, no hay nada establecido; quedará exclusivamente el hecho de un uso no pactado ni determinable en orden al tiempo y al destino. Si es así -lo que equivale a decir, si no hay pacto ni costumbre- el comodante puede reclamar la cosa a su voluntad. Y el imperio de esta voluntad exclusiva es una segunda negativa del contrato, pues todo queda entregado a la voluntad de una de las partes (art. 1256 del C.Cv.). Luego del artículo 1750 no surge, propiamente, un contrato de precario diferente de un acto de tolerancia atenido a una sola voluntad. En segundo lugar, aunque hubiera en el contrato de precario algún pacto distinto del relativo al tiempo de duración y al uso, la sola existencia de cualquier acuerdo de voluntades no conduce fuera de la tolerancia que, aun cuando generalmente opere como la no oposición del poseedor en concepto de dueño, no queda excluido si la propia tolerancia es concertada. En todo caso, al poseedor puede interesarle los actos de tolerancia como precario».

    MARÍN PÉREZ 170, después de afirmar que carece de sentido hablar del precario como modalidad contractual, sostiene que la anomalía que puede observarse en el concepto de precario resulta de pertenecer sustantivamente a la materia posesoria y al mismo tiempo de estar protegido el interés del precarista por una acción derivada de situaciones contractuales; lo peculiar, añade, está, pues, en que se trata de una situación posesoria frente a la cual el dueño de la cosa que materialmente tiene otro en su poder puede esgrimir la acción de desahucio, que ordinariamente sólo es procedente entre quienes están ligados por vínculo contractual.

    También DE ANGEL YÁGÜEZ 171 estima muy atendible la opinión de quienes entienden que el precario no es una figura que tenga su fundamento en un contrato. De acuerdo con lo afirmado por HERNÁNDEZ GIL, dice que el llamado contrato de precario nada tiene de tal en cuanto requiere que no haya pacto sobre la duración ni sobre el uso a que haya de destinarse, sin que tampoco resulte de la costumbre de la tierra. Como contractualmente no hay nada establecido, queda solo el hecho de un uso no pactado ni determinable en orden al tiempo ni al destino. La consecuencia de todo ello es que, pudiendo el cedente de la cosa reclamarla a voluntad, el imperio de esta voluntad es la negación del contrato, por tratarse de la voluntad de una de las partes (art. 1256 del Código civil ), quedando limitado el precario a una mera situación posesoria.

    Sin desechar la corriente contractualista, creemos que esta segunda concepción, que considera al precario como una situación posesoria de hecho es la acertada por los siguientes fundamentos:

    a) Para perfilar la actual figura del precario hay que partir del concepto procesal y así el artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que podrá deducirse la demanda de desahucio «contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerido con un mes de anticipación para que la desocupe». La interpretación que del mismo da el Tribunal Supremo a través de su jurisprudencia, se traduce en que el precario comprende tanto los casos de posesión concedida o tolerada (sentido que a la institución del precario atribuyó el Digesto) y aquellos otros de posesión sin título o con título que haya perdido su eficacia o validez. En estos supuestos la obligación de restituir la cosa puede no derivar de contrato alguno, y para obtener dicha restitución se utiliza el mismo remedio procesal, el juicio de desahucio por precario.

    b) La obligación del precarista de devolver a la primera reclamación del «precario dans» no surge de una supuesta convención original, sino a partir del momento que el cedente reclame la cosa 172.

    c) El precario desde el punto de vista sustantivo no es más que un acto de liberalidad que, provocado por el ruego, da lugar a una concesión, permiso o simple tolerancia que determina la situación posesoria que lo caracteriza.

    d) El precarista no disfruta en virtud de un contrato, sino de simple concesión, expresa o tácita, que motiva la relación de hecho cuya permanencia depende únicamente de la voluntad del concedente que en cualquier momento puede revocar. No es otro el fundamento de esta situación ni tiene otra fuerza para perdurar.

    Se trata de una simple situación de hecho, de una simple relación física y material que opera directamente entre el tenedor o poseedor y la cosa que es objeto de posesión, desprovista de todo vínculo obligacional o real. En base a esto, y a través de su situación posesoria, el precarista está ligado al precario «dans» más que con los débiles lazos de la liberalidad o tolerancia de éste.

    e) Con la afirmación de que el precario se trata de una simple situación posesoria desprovista de todo vínculo contractual entre el precario «dans» y precarista, encuentra justificación el hecho de que el primero no adquiera obligación alguna respecto al segundo, ya que ni está obligado a procurar la pacífica posesión del precarista ni a evitar los actos de perturbación que provengan de un tercero, ni tan siquiera a procurar por acto propio el mantener en la posesión al precarista, ya que puede desposeerlo en cualquier momento con sólo manifestar su voluntad en tal sentido por el cauce del requerimiento que exige el tan repetido número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco el precarista tiene ninguna obligación directa con respecto al precario «dans», siempre que se entienda por obligación como contenido de una determinada relación contractual; tendrá, sin embargo, el deber general que a todos incumbe de respetar la propiedad de otro, derivado de su relación directa con la cosa, exteriorizado por la posesión y cuyo ejercicio servirá de base para conceptuarlo de poseedor de buena o mala fe.

    Refuerza esta tesis del carácter no contractual del precario, la circunstancia de que la posesión del precarista puede ser revocada en cualquier momento por la sola voluntad del precario «dans». El hecho de que impere la voluntad de éste último, es una negación del contrato, pues todo queda entregado a una de las partes 173.

    Contractualmente no hay nada establecido: no hay pacto sobre la duración del contrato, ni el uso ha que haya de destinarse la cosa prestada, que tampoco ha de resultar de la costumbre de la tierra. Y aún en el supuesto, de que hubiera algún pacto distinto del relativo al tiempo de duración y al uso, la sola existencia de cualquier acuerdo de voluntades no conduce fuera de la tolerancia que no queda excluida si la propia tolerancia es concertada.

    No produce derecho ni acción alguna en favor de aquel a quién se otorga, ni obligación en el concedente; y, por último, el comodato exige un pacto expreso o tácito de limitación temporal en el uso, mientras que en el precario no. Si se admite que en el artículo 1750 del Código civil hay una alusión al precario, habrá que entender que ello es una mera reminiscencia del precario romano, y que, por ende, no sirve dicho precepto para regular ni definir las situaciones que, según la moderna jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, se califican como precario.

    7. ELEMENTOS INTEGRADORES DEL PRECARIO

    7.A. Sujetos

    a) El precario «dans». Ha de tener la posesión real de la cosa, y ello por imperativo del artículo 1564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece: «Serán parte legítima para promover el juicio de desahucio los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, de usufructuarios, o cualquier otro que les de derecho a disfrutarla, y sus causahabientes.»

    El precario «dans» crea el precario bien mediante un acto de liberalidad o concesión graciosa, bien tolera los actos de ocupación del precarista o la posesión de quien, por cualquier motivo, ha visto desaparecer el título que la legitimaba, permitiendo de este modo el uso y disfrute gratuito de un inmueble ajeno, que puede ser libremente revocado.

    MORENO MOCHOLI 174 afirma que el poseedor real no puede ser un poseedor natural, pues entonces la norma carecería de sentido; por lo que será aquel quien ostente un título que le permita usar y disfrutar la cosa. La «posesión real», término que emplea el artículo 1564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no implica que, el derecho a la posesión, por parte del desahuciante, haya de ser «real», pues al referirse la ley a «cualquiera otro título», aparte de los dueños y usufructuarios que, concretamente menciona, alude indudablemente a los que sirvan de soporte a un nuevo derecho «personal», cuya finalidad sea, precisamente, la de poseer la cosa, para usarla y disfrutarla, legitimando por tanto, al arrendatario para actuar frente al poseedor sin título. En este mismo sentido se pronuncia la S.T.S. de 31 de enero de 1995 al decir que el arrendatario está legitimado para ejercitar la acción frente al poseedor sin título 175.

    La presunción establecida en el artículo 38.1.º de la Ley Hipotecaria alcanza también al actor que tiene inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad y lo legitima para promover la acción de desahucio.

    Si el actor cuenta, aparentemente, con un título que le otorgue un derecho a poseer y a usar y disfrutar la cosa, permitiéndole desalojar al precarista que la ocupa sin título, cabe afirmar que la «acción de desahucio por precario es un medio de defensa posesorio que compete al poseedor civil para recuperar la posesión contra un poseedor de peor condición, que, por definición, sólo puede serlo directo» 176.

    b) Precarista. CABALLERO GEA 177 dice que es precarista todo el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta quien ejercita la acción de desahucio. Y añade: «No comprende solamente a los que usan y disfrutan una cosa sin mediar renta o merced, por la mera condescendencia o liberalidad del dueño concedente, sino que se extiende también a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea inoperante frente al actor».

    Por lo tanto, no se considera precarista a aquella persona que disfrute de la posesión de la finca cuando el propietario recibe a cambio de este una prestación que le suponga un lucro, beneficio, etc. y siempre que la entrega sea admitida en concepto de pago, sin que equivalga a las rentas los gastos que haya realizado el precarista en su utilidad (facturas de gas, electricidad, etc.).

    La jurisprudencia desarrollando el artículo 1565 número 3.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha elaborado el concepto de precarista, entendiendo que es tal:

    a) Todas aquellas personas que por su ruego disfrutan de la finca por mera tolerancia o concesión graciosa de un propietario y sin pagar merced.

    b) Los que ocupen la finca sin título, ya por no haberlo tenido nunca o por extinguirse el que poseían (ej.: los arrendatarios después de resuelto el contrato de arrendamiento; el vendedor a pacto de retro, una vez consumada la venta por transcurrir el plazo estipulado sin ejercitar la acción rectractual; el que por cualquier causa pierde su derecho dominical; el usufructuario una vez vencido su derecho).

    c) Los que ostenten un título ineficaz para enervar el invocado por el promovente del desahucio (ej.: los que ocupan la finca por promesa de venta o fundado su derecho en testamento no válido).

    Sostiene nuestra jurisprudencia que en los juicios de desahucio por precario bastará con que el actor pruebe su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le corresponderá probar la causa jurídica que ampara su posesión.

    Se ha declarado también por la jurisprudencia que en tal tipo de procesos, por su carácter sumario, no podrán decidirse cuestiones muy complejas relacionadas con los títulos del actor o demandado, y que el hecho de que el detentador pague algunas cantidades para sufragar ocasionados por el sostenimiento de la finca o tributos recayentes sobre ella, no impide que su posesión siga siendo graciosa, si no abona alguna otra contraprestación en compensación al uso del predio.

    7.B. Objeto

    La forma de precario que dio origen a la institución se refería a los bienes inmuebles, aunque progresivamente fue ampliando su objeto a los bienes muebles.

    Actualmente la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su artículo 1565.3.º, hace referencia a las demandas dirigidas a poner fin a detentaciones posesorias, cuando el demandado disfruta una finca, sea rústica o urbana. De acuerdo con lo preceptuado, la jurisprudencia entiende que únicamente procede el juicio de desahucio cuando se trata de recuperar la posesión de bienes inmuebles frente a quien los disfruta como arrendatario, aparcero, precarista o como retribución por su trabajo.

    7.C. Forma

    Aun cuando no puede hablarse de forma, hay que tener en cuenta que, como situación posesoria que es, se constituye por la ocupación material de la cosa (art. 438 del Código civil ), motivada por la mera voluntad, cuando la causa originaria radica en la mera tolerancia del precario «dans». El que pueda darse el caso de que se formalice, incluso con toda solemnidad, y ante la fe pública, no desnaturaliza la institución.

    -----------------------

    73 Loc. cit., pág. 339.

    74 El precario en el Derecho civil español, ed. Aguilar, Madrid, 1948, pág. 33.

    75 Concordancias, Motivos y Comentarios del Código civil español, tomo IV, ed. Imp. de la Sociedad Tipográfica, Madrid, 1852, págs. 68 y 69.

    76 LASSO GAITE: Crónicas de la Codificación española, 4. Codificación civil, vol. 2.º, Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, Madrid, 1979, pág. 729.

    77 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, tomo III, Madrid, 1857, pág. 603.

    78 SS.T.S. de 10 de octubre de 1872, 19 de abril de 1873, 27 de septiembre de 1875, 30 de noviembre de 1875 y 4 de noviembre de 1876.

    79 Ob. cit., pág. 326.

    80 «Pre(ar)ium. Dize aqui que pot tan luengo tiempo dene usar omne de pregario... si fenece por muerte daquel a qui(en) es otorgado e non da quel que (1) lo otorgo. Otrosi fenece quien es enagenado si aquel qui es enagenado si quier reuocar,ca non conviene que por razon de tal pregario que ninguno tenga la cosa contra uoluntat del sennor cuya es.» Decretales de GREGORIO IX, (versión medieval española) publicada por Jaime M. Mans Puigarnau, ed. Universidad de Barcelona, Facultad de Derecho, Barcelona, 1942 (volumen II-2.ª parte), pág. 345.

    81 Legislación Foral de España. Derecho vigente en Cataluña, tomo I, Madrid, 1887, Biblioteca Judicial, pág. 94 y 95.

    82 «La figura del precario», Revista General de Legislación y Jurisprudencia (julioagosto), ed. Reus, Madrid, 1965.

    83 Estudios de Derecho civil, tomo IV, 2.ª edic., ed. Sucesores de Rivadeneyra, Madrid, 1899, pág. 859.

    84 Ob. cit., págs. 1411-1419.

    85 MARÍN PÉREZ, Pascual: Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo, tomo XXII, vol. 1º, arts. 1740 a 1808 del C.c. , ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, pág. 78.

    86 En este artículo se regula el deber de conservar y restituir la cosa objeto del contrato de arrendamiento.

    87 Ob. cit., pág. 74.

    88 La Posesión, ed. Civitas, S. A., Madrid, 1980, pág. 455.

    89 Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña (D.O.G. núms. 456, de 27 de julio de 1984; corrección de errores en D.O.G.C. núms. 494, de 14 de diciembre, L.C.A.T. 1984, 1888).

    90 Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del derecho civil Foral de Navarra (B.O.E. núms. 57 a 63, correspondientes a los días 7 a 10 y 12 a 14 de marzo de 1973; corrección de errores en B.O.E. núm. 129, de 30 de mayo de 1974).

    91 Ley 3/1985, de 21 de mayo, sobre la Compilación de Derecho civil de Aragón (B.O.A. núm. 39, de 23 de mayo de 1985; corrección de errores en B.O.A. núms. 44 y 51 de 31 de mayo y 14 de junio).

    92 Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho civil Foral del País Vasco (B.O.P.V. núm. 153, de 7 de agosto de 1992).

    93 Ley 7/1987, de 10 de noviembre, sobre la Compilación del Derecho civil de Galicia (D.O.G. núm. 12, de 20 de enero 1988. L.G. 1988, 13).

    94 Decreto Legislativo 79/1990 , de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho civil de las Islas Baleares , B.O.C.A.I.B. núm. 120, de 2 de octubre de 1990; corrección de errores en B.O.C.A.I.B. núm. 36, de 21 de marzo de 1991.

    95 Ob. cit., págs. 27-29.

    96 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada, tomo VI, ed. Reus, Madrid, 1921, pág. 28.

    97 Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, tomo II, 3.ª edic. corregida y aumentada, ed. Librería de la Sra. Viuda e Hijos de D. Antonio Calleja, Madrid, 1847, pág. 735.

    98 Códigos o Estudios fundamentales sobre el derecho civil español, tomo V, 3.ª edic., ed. V.ª e Hijos de A. Peñuelas, Madrid, 1878, pág. 232.

    99 Derecho civil vigente en Cataluña, tomo III, 2.ª edic., ed. Bosch, Barcelona, 1944, pág. 414.

    100 «La reforma de la Ley Hipotecaria , en sus artículos 41...», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, junio 1927, págs. 425 y ss.; octubre 1927, pág. 791, y noviembre 1927, págs. 836 y ss.; también en Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1948, pág. 46 y ss., en particular págs. 53 y 54.

    101 Ob. cit., pág. 1417

    102 Ob. cit., pág. 455

    103 El precario: problemática judicial, de Aranzadi, Pamplona, 1994, pág. 32.

    104 Derecho procesal civil español, vol. 2.º, primera parte, 3.ª edic. corregida y puesta al día , de. Revista de Derecho Privado, Madrid,1955, pág.364.

    105 Derecho procesal civil, tomo II, (parte especial), 3.ª edic. corregida, de. Instituto de Estudios Políticos, Madrid,1968, pág.482.

    106 Vid. GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA: Derecho procesal civil, vol. 2º, 8.ª edic., Madrid, 1979, págs. 19 y 20

    107 Derecho procesal civil, 4.ª edic., ed. Tecnos, S. A., Madrid, 1988, pág. 314.

    108 Ob. cit., pág. 864.

    109 Digesto. Principios, doctrina y jurisprudencia. tomo VII, Cuerpo del Derecho español, Madrid, 1932, pág. 273.

    110 Curso elemental de Derecho civil, por Ambrosio Colin y Capitant, tomo IV, 3.ª edic., revisada y puesta al día en la parte española, ed. Reus, Madrid, 1955, pág. 707.

    111 Curso elemental de Derecho civil español, común y foral, tomo VI, ed. Librería Victoriano Suárez, Madrid, 1926, pág. 209.

    112 Derecho civil español, común y foral, tomo IV, 15.ª edic., ed. Reus, Madrid, 1993, págs. 447 y 448.

    113 S.A.P. de Madrid de 17 de noviembre de 1993, en su Fundamento de Derecho Segundo se establece que si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por las costumbres de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. A.C. (1993/2600).

    114 S.T.S. de la Sala 4.ª de lo Contencioso Administrativo de 17 de junio de 1981 (Ponente: Excmo. Sr. Ruiz-Jarabo y Ferrán), R.A. (1981/2927): «La prescripción del año que la LS establece para las infracciones urbanísticas, aquí no opera, porque se trata se construcciones por concesión en precario y otras sin autorización, en terreno de uso y dominio público en donde, dado su tiempo, no se admite ni se consigue prescripción alguna.»

    115 El precario, ed. Revista de Derecho Privado, tomo XLIII, Madrid, 1959, pág. 1070.

    116 Comentarios al Código civil , tomo II, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pág. 773.

    117 Ob. cit., pág. 320.

    118 El precario y el juicio de desahucio por causa de precario, tomo XXXVI, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pág. 305.

    119 Vid. Exposición del Derecho procesal civil de España, tomo II, ed. Librería General, Zaragoza, 1945, pág. 29.

    120 CABALALERO GEA, ob. cit., pág. 29.

    121 Sigue el criterio de la S.T.S. de 18 de mayo de 1915, Segundo Considerando, que decía, «la casa, huerto y pajar anexo , objeto de la demanda, los disfrutó don I.S., no a título de dueño, usufructuario, arrendatario, sino por tolerancia de don J.C., revocable a su voluntad, y, por lo mismo, en precario, como lo entendió la Sala sentenciadora, al tenor de lo que dispone el artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...» (Colección Legislativa de España, 1915, Jurisprudencia Civil, núm. 62, Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel María Rives).

    122 Igual criterio S.A.P. de Toledo, Secc. 2.ª, de 15 de abril de 1997 (La Ley, 1997, 7895). «No equivalen al concepto real de renta los pagos que sobre el ocupante de los bienes inmuebles pesen en su propia utilidad, tales como los de la luz, agua, gas, calefacción o conservatorios integrantes de mejora.»

    123 Ob. cit., pág. 1415.

    124 S.A.P. de Jaén, Secc. 2.ª, de 25 de abril de 1996 (La Ley, 1996, 8473).

    125 S.A.P. de Coruña, Secc. 2.ª, de 6 junio de 1996 (La Ley, 1996, 9609).

    126 S.A.P. de Málaga, Sec. 6.ª, de 15 de enero de 1997 (La Ley, 1997, 7061).

    127 (R.J. 1948/643, Ponente: Excmo. Sr. Hinojosa Ferrer, Cuarto Considerando).

    128 La S.T.S. de 30 de octubre de 1986 declara que el concepto de precario del artículo 1565.3L.E.C. no es el de la institución de precario del Digesto, el de la concesión graciosa a ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión del inmueble sin título o cuando se ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor.

    129 (R.J. 1985/2407, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Fernández Rodríguez, Considerando de la Primera Sentencia).

    130 Ob. cit., pág. 1073.

    131 Ob. cit., págs. 62 y 63.

    132 Ob. cit., pág. 132.

    133 Esta tesis ya fue mantenida por Benito Gutiérrez, al decir que podía tener lugar tanto en las cosas muebles como en las inmuebles y hasta en las cosas incorporales (Ob. cit., págs. 232 y 233).

    134 S.A.P. de Córdoba de 25 de mayo de 1982 (La Ley, 1983-1, 940).

    135 S.P.A. de Valladolid, Secc. 3.ª, de 1 de diciembre de 1995 (A.C. 1995, 2342), Fundamento de Derecho Tercero.

    136 A.C. (1994\348).

    137 S.A.P. de Tarragona de 22 de diciembre de1994, (A.C. 1994/2259). En el Fundamento de Derecho Segundo, dice que «no procede el desahucio por precario, al constar la existencia de un contrato de arrendamiento verbal entre las partes, en virtud del cual la señora V. viene abonando una renta a la actora y a su marido, cultivando dos fincas propiedad de ambos».

    138 (R.J. 1989\3880), Ponente: Excmo. Sr. D. Ramón Lopez Vilas, Fundamento de Derecho Tercero.

    139 (R.J. 1945\951), Primer Considerando.

    140 Sigue el criterio de la S.T.S. de 5 de julio de 1955, (R.J. 1995\2326), Ponente: Excmo. Sr. Eyré Varela, Considerando de la 2.ª sentencia.

    141 S.A.P. de Córdoba, Secc. 2.ª, de 5 de febrero de 1997 (La Ley,1997, 6343).

    142 (R.J. 1989\5410), Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Fernández Rodríguez, Considerando Segundo.

    143 (R.J. 1991\4445), Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro Gónzalez Poveda, Fundamento de Derecho Primero.

    144 S.A.P. de Cuenca de 20 de febrero de 1996 (La Ley, 1996, 5732).

    145 (R.A. 1993\8568), Ponente: Excmo.Sr.D.Antonio Gullón Ballesteros, Fundamento de Derecho Segundo.

    146 (R.A. 1996\6504), Ponente: Excmo. Sr. D. Alfonso Barcala Trillo-Figueroa, Fundamento de Derecho Séptimo.

    147 Vid. S.T.S. de 10 de mayo de 1979, respecto al alcance de la reforma procesal de la Ley de 23 de julio de 1966 (R.J. 1979\1766), Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Martínez.

    148 Ob. cit., págs. 45 y ss.

    149 Ob. cit., pág. 864

    150 Ob. cit., pág. 707.

    151 «Derecho civil», tomo II, vol 2.º, Derecho de Obligaciones, 8.ª edic., ed. Bosch, Barcelona, 1989, pág. 373. Se refiere al precario en su acepción «de cosa que se deja a otro para reclamársela a voluntad, invocando la sentencia de 22 de octubre de 1987 que, citando la de 30 de noviembre de 1986, afirma que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante y que sintéticamente se define su concepto como el que corresponde a todo disfrute o simple tenencia de una cosa sin título o sin pagar merced por voluntad de su poseedor o sin ella...».

    152 Manual de Derecho civil español, vol. 3º, 5.ª edic. revisada y ampliada, ed. Revista de Derecho, Madrid, 1978, pág. 590.

    153 Ob. cit., págs. 1411 y 1417.

    154 Ob. cit., págs. 448,449 y 450.

    155 Derecho civil, tomo IV, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, págs. 309 y 310.

    156 Sistema de Derecho civil..., II, 7.ª edic., ed. Tecnos, Madrid, 1995, págs. 458, 459 y 460. También en Instituciones de Derecho civil, vol. 1º, ed. Tecnos, Madrid, 1995, págs. 723 y 724.

    157 El Precario, Estudio teórico práctico, ed. Comares, Granada, 1997, págs. 23 y 24.

    158 Ob. cit., pág. 67.

    159 Nueva Eciclopedia Jurídica, tomo XX, voz «precario», ed. F. Seix, Barcelona, 1993, pág. 114.

    160 Código civil . Doctrina y Jurisprudencia, tomo VI (arts. 1604 a 1976), ed. Trivium, S. A., Madrid, 1991, pág. 408.

    161 (R.J. 1965\5889), Ponente: Excmo. Sr. D. Baltasar Rull Villar, Considerando Unico.

    162 (R.J. 1978\1055), Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Cantos Guerrero, Considerando Tercero.

    163 Ob. cit., págs. 109 y ss.

    164 Ob. cit., págs. 303 a 313.

    165 Compendio de Derecho civil, tomo II, vol. 2.º, ed. Bosch, Barcelona, 1987, págs. 463 y 464.

    166 Ob. cit., págs. 1070 y ss.

    167 Ob. cit., págs. 364 y ss.

    168 Vid. GÓMEZ DE ORBANEJA y HERCE QUEMADA: Derecho procesal, vol. 1.º, 2.ª edic., Madrid, 1949, pág. 414.

    169 Ob. cit., págs. 456 y 457.

    170 Ob. cit., pág. 80.

    171 Comentarios del Código civil , tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág. 1618.

    172 SCIALOJA, argumenta al respecto «que el deber de restituir sin verdadera obligación de derecho que trae su origen en la concesión, no se fundamenta enteramente en ésta... Y es que la base de ese deber estriba en la equidad natural en que el pretor se ampara para decretar la restitución, partiendo de la realidad posesoria que presenta la situación del precario ya constituido». Ob. cit., vol. 1.º, primera parte, págs. 8 y ss.

    173 El artículo 1256 del Código civil establece que, «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes».

    174 Ob. cit., págs. 392 y 393.

    175 (R.J. 1995\413), Ponente: Excmo. Sr. D. Matías Malpica González-Elipe, Fundamento de Derecho Segundo.

    176 LLACER MATACÁS, ob. cit., págs. 115 y 116.

    177 Ob. cit., pág. 39.