Concepto, naturaleza y elementos integrantes del precario

Autor:Guadalupe Cano Moriano
Cargo del Autor:Doctora en Derecho. Abogada
RESUMEN

1. Concepto. 2. Precedentes más inmediatos. 2.A. Derecho común. 2.A.a. Proyecto de código civil de 1851. 2.A.b. L.e.c. De 1855. 2.A.c. L.h. 2.B. Derecho foral. 2.B.a. Cataluña. 2.B.b. Aragón. 2.B.c. Navarra. 2.B.d. Vizcaya e islas baleares. 3. Ordenamiento jurídico actual. 3.A. Derecho común. 3.A.a. Código civil. 3.A.b. L.e.c. 3.A.c. L.h. 3.A.d. Lau de 1994. 3.B. Derecho foral. 4. En la doctrina... (ver resumen completo)

 
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1. CONCEPTO

Si bien nuestra figura fue creada y desarrollada en el Derecho romano, su concepto, sin embargo, no se ha precisado en ninguna de nuestras leyes sustantivas. En nuestro ordenamiento jurídico el concepto de precario no tiene una construcción unitaria, por lo mismo que tampoco cuenta con una regulación específica. Como consecuencia de esto, la mayoría de los autores han querido encontrar la figura del precario en el artículo 1750 del Código civil , considerándolo como una variedad del comodato consistente en la cesión del uso de una cosa que el concedente puede reclamar en cualquier tiempo. A su vez, en la Ley de Enjuiciamiento Civil el precario aparece como una nueva relación posesoria de una finca rústica o urbana, sin pagar merced, de tal manera que quien tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o de cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y sus causahabientes, están legitimados activamente para promover el juicio de desahucio (arts. 1564 y 1565). De acuerdo con estos dos planteamientos la doctrina y la jurisprudencia parecen oscilar entre estos dos polos diferentes. Por ello, según una dirección el precario será una especie de comodato, que permite el uso de una cosa, si bien el comodante puede reclamarla a voluntad. De acuerdo con la otra corriente doctrinal y jurisprudencial, el precario es una pura situación posesoria nada más, no contractual.

Esta falta de criterio uniforme para determinar el contenido y esencia de la institución que estudiamos se debe, sin duda, como ya hemos advertido, a la falta de una regulación específica en nuestro ordenamiento.

Es posible que uno de los motivos de esta ausencia de regulación sustantiva fuese el poco interés entre la doctrina hacia nuestra institución. Ello no es de extrañar, si tenemos en cuenta que aquella elaborada figura del Derecho romano dejó de aplicarse como tal durante la Edad Media, y no reapareció, tras un largo silencio, hasta la promulgación de la mencionada Ley procesal de 1881. Escribe COVIAN 73 que «en los territorios españoles que se rigen por el Derecho común, debió tener la institución tan poca importancia que los antiguos Cuerpos legales, incluso las Partidas, callan respecto a la misma, y los expositores tampoco le prestan gran atención. Sirva de ejemplo que Gregorio López sólo lo menciona en las glosas de la Ley 9.ª, título XXX, de la Partida 3.ª, que trata de la «Tenencia de las cosas», y en el título II de la Partida 5.ª, en relación al comodato. De modo que bien puede asegurarse que el precario romano, en la antigua Corona de Castilla, había ya desaparecido en el siglo XIII y que no debió renacer con aquel Derecho, ni aun con la forma de la precaria». Concluye este autor diciendo que al redactarse el Código civil nadie había pensado en el novísimo concepto que del precario ha elaborado la jurisprudencia, y es lógico suponer que dieron por fenecida esta institución, por lo que estimaron innecesario ocuparse de ella.

La mayoría de los autores y juristas de los dos últimos siglos han observado la falta de un precario con existencia propia, confundiéndole, generalmente, con el comodato; e incluso, a veces, mezclándolo con el préstamo. Es probable que esto haya sido debido, primero, a motivos de indole privado: el precarista que en el Derecho romano «tenía una posesión correcta y hasta social -según manifiesta MARTÍN RETORTILLO 74- plenamente armónica con los intereses del otorgante de esa posesión»; al crecer la población y repartirse en proporciones más pequeñas la propiedad del suelo, hacía que decreciese el margen para las concesiones graciosas, por lo que la figura del precario vino en desuso, ya que desaparecía la finalidad primaria para la que surgió, al subsistir la concesión graciosa de cosas muebles para que sean usadas por el beneficiario, el precario se confunde con el comodato. Y en segundo lugar, por motivos derivados de usos y costumbres, que hallaron sanción en los Fueros municipales y cartas pueblas: encomiendas, foros,subforos y la distinta variedad de censos. No interesaba que se generalizase aquella fórmula de aprovechamiento de los fundos sin ninguna compensación económica para el concedente, y por eso el precario del Derecho romano va sustituyéndose poco a poco por otra clase de vínculos, que al ligar al propietario con el cultivador forero o enfiteuta, ofrecían más garantía de conservación de la propiedad del concedente y le producían más beneficios exigibles, sin otra preocupación que cobrarlos a su debido tiempo, ya que el usuario tiene tanto interés como el propietario en el buen uso y aprovechamiento de la cosa.

Pero a pesar de todo lo dicho hasta ahora, lo cierto es que en los tiempos modernos ha habido un resurgimiento de nuestra figura, por lo que, para un mejor estudio de su concepto, expondremos sobre cuál ha sido su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico, así como en la doctrina y en la jurisprudencia.

2. PRECEDENTES MAS INMEDIATOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO

2.A. En el derecho común

2.A.a. Proyecto de código civil de 1851

Lo ignora, aunque algún autor antiguo, como GARCÍA GOYENA 75, viese en la forma de comodato regulada en el artículo 1641 del Proyecto (precedente actual del art. 1750 del C.c. ) una forma de precario. En dicho artículo se establecía: «Si no se pactó la duración del comodato ni el uso de la cosa, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante repetirla según su voluntad. En caso de disputa, incumbe la prueba al comodatario.» Argumenta su postura, diciendo: «He notado en el artículo 1630 que el comodato entre los romanos debía de ser por tiempo cierto o determinado para distinguirlo del precario. Este es el precario romano del que se trata en el artículo 26, libro 43 del Digesto, en cuya Ley 1.ª se define: «Quod precibus petenti utendum conceditur tamdin,quamdinis que concessit patitur». Seguíase de esto que el comodato era de mayor utilidad que el precario, porque éste podía revocarse a simple voluntad del que lo daba y el comodato no». Y en el art.1640, en relación a la duración del comodato, el Proyecto de 1859 disponía: «El comodante no puede repetir la cosa prestada sino después de concluido el uso para la que la prestó. Sin embargo, si antes de este plazo sobreviene al comodante alguna necesidad urgente, podrán los Tribunales ordenar la restitución» 76.

2.A.b. Ley de enjuiciamiento civil de 5 de octubre de 1855 y sus reformas por las de 25 junio 1867,18 junio 1877 y decreto de 2 de julio del mismo año

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 5 de octubre de 1855 tuvo su vigencia desde 1.º de enero de 1856, siendo la primera Ley de Enjuiciamiento reguladora en España del juicio de desahucio. El ámbito del desahucio será reducido, ya que según establecía su artículo 638 únicamente procedía el desahucio del arrendatario cuando se acreditase haber extinguido el vínculo arrendaticio por expiración del término fijado en el contrato; en los restantes supuestos de resolución del arrendamiento, al no conformarse el demandado con los hechos acontecidos en la demanda, a tenor de lo dispuesto por el artículo 672, debía continuarse el procedimiento por los trámites establecidos para el juicio ordinario, circunstancia que en la mayoría de los casos venía a representar un evidente perjuicio para los intereses del propietario.

Esta Ley regulaba también, en sus artículos 691 y siguientes, los interdictos ordinarios de retener y recobrar. A juicio del comentarista MANRESA 77, el interdicto de retener sólo podía ser utilizado por el que se hallase en la posesión, y no por los meros detentadores o que poseyesen en nombre de otro, como los arrendatarios, colonos o inquilinos, comodatarios, o depositarios. El procedimiento se sustanciaba con audiencia del supuesto perturbador que hubiere manifestado su intención de inquietar o despojar al actual poseedor. Se observa en este interdicto las huellas del derecho romano y viene a equivaler al antiguo posesorio dentro del cual quedó enmarcado el «uti possidetis» del derecho clásico.

Por el contrario, en el de recobrar se siguen las orientaciones del derecho canónico (art. 710). Se otorga lo mismo al que se encontrare en la posesión como al que sólo dispusiere de la tenencia, y se sustancia sin la audiencia del demandado si así lo pide el actor, aunque bajo la condición, en este caso, de prestación de fianza a responder de cualquier perjuicio injusto que pudiera resultar de la restitución (art. 724).

Dada la insuficiencia del cauce establecido en el artículo 672, pronto se manifestó la tendencia de acudir al juicio de desahucio aun para aquellos casos que no fueron concretamente previstos, llegándose posteriormente a encuadrar los supuestos de precario entre los del arrendamiento en que se hubiera extinguido el vínculo. Las situaciones motivadas por esta amplitud de criterio dieron lugar a cierta indecisión en la doctrina del Tribunal Supremo, de manera que en unas sentencias admitía la equiparación entre precario y arrendamiento a efectos de desahucio, mientras que en otras la rechazaba. Según alguna de ellas no existía obstáculo aparente para que fuese desahuciado el que se hallaba en la tenencia precaria de una finca, o quien la ocupase con o sin permiso del propietario. Sin embargo, de la lectura de otras resoluciones, se puede comprobar que se estimaba indispensable la existencia de un vínculo arrendaticio para que el desahucio intentado por medio de este juicio fuera procedente 78.

En este estado de incertidumbre manifestado en la doctrina jurisprudencial, apareció la Ley de 25 junio 1867, la cual reformó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que se referían al juicio de desahucio. Las reformas consistieron en ampliar la procedencia del desahucio y el trámite sumario que tenía reservado...

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