El modelo de "El Federalista" la tesis del control constitucional de todas las normas del sistema jurídico

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RESUMEN

I. La tesis del modelo II. Las consecuencias de la tesis A) El control constitucional sobre todo el espectro normativo a) El poder constituyente y el poder de reforma b) Los límites al poder de reforma B) Las tesis filosóficas que se cree pueden provocar una limitación al control constitucional C) La posición del órgano jurisdiccional y la supremacía de la Constitución

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En la Primera Parte hemos presentado, a través del estudio de los casos de examen de la reforma constitucional, la visión que los órganos jurisdiccionales tienen de la capacidad del control para enjuiciar las normas. A nuestro entender, es posible identificar tres tesis básicas para elucidar el problema del control constitucional de una reforma y, en general, la cuestión de las normas susceptibles de examinarse por un tribunal. Desde luego, ninguna de ellas está supeditada al voluntarismo judicial o a una determinada mayoría legislativa. Por el contrario, su realidad depende de una conjunción especial de conceptos. Cada tesis implica un modelo que, básicamente, autoriza o desautoriza el control respecto de algunos sectores normativos 237. A continuación presentamos los modelos.

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ILa tesis del modelo

La tesis que presentamos en el primer modelo sostiene el control jurisdiccional sobre todas las normas del sistema. Este modelo es afín con la doctrina de la Constitución limitada que fue expuesta en El Federalista 238 -especialmente el 78-, lo cual nos hace suponer el poder dominante 239 que tiene el Judicial, Page 102 pero también la primacía de los derechos fundamentales que deben ser garantizados en contra de los actos del poder público. La tesis del modelo quedaría enunciada en los siguientes términos:

La Constitución, para la defensa de su carácter supremo, otorga exclusividad al órgano jurisdiccional para determinar la validez de las normas controvertidas. El control puede examinar todas las normas del sistema.

El protagonismo de la jurisdicción está basado en la creencia de su mayor aptitud respecto a otros órganos, básicamente, en razón de la preparación de sus miembros. Esta idea quedó plasmada en El Federalista 81. En una postura crítica, lo anterior vendría a relacionarse con la mención que hace Habermas de la comprensión paternalista de la jurisdicción constitucional 240, "que se nutre de una desconfianza, muy extendida entre los juristas, contra la irracionalidad de un legislador dependiente de las luchas por el poder y de unas opiniones mayoritarias determinadas por las emociones y los cambios de estados de ánimo. Conforme a esta concepción la jurisdicción creadora de derecho, que ejerce el Tribunal Constitucional, se justificaría tanto por la distancia de éste respecto de la política, como por la superior profesionalidad de sus discursos profesionales" 241.

Aunque es verdad que una desconfianza tal se encuentra poco justificada en los estados contemporáneos, también lo es que el modelo de El Federalista no está cimentado exclusivamente sobre ésta. El modelo de El Federalista es la versión más fuerte de confianza jurisdiccional 242 y presenta su signo en los primeros intentos Page 103 de control, previos a la Corte Marshall 243, en especial, en el caso Hollingsworth v. Virginia. Para la tesis ninguna norma escapa al examen jurisdiccional, lo que equivale a sostener que el control puede alcanzar cualquier acto normativo. En Colombia la tesis está representada en la Sentencia de mayo 5 de 1978 y en los Estados Unidos Mexicanos en el amparo en revisión 2996/96 de Manuel Camacho Solís. La antítesis del modelo la encontraremos en el caso Coleman v. Miller.

Pese a lo anterior, jamás debe confundirse la exclusividad de la jurisdicción con definitividad jurisdiccional. Las cortes o los tribunales constitucionales son los supremos órganos de interpretación y tratamiento de la Carta Magna, empero, eso no significa que dichas tareas sean últimas, definitivas e irrevocables 244. Ahora bien, cuando las cortes aceptan la tesis, ¿qué quieren decir con los conceptos centrales que invocan?

IILas consecuencias de la tesis
A) El control constitucional sobre todo el espectro normativo

A nuestro juicio, el quid radica en un problema competencial con impronta política. Es decir, la posible exclusión de ciertas normas -las de reforma- tiene su origen en la idea de que éstas serían el producto de un órgano superior - poder reformatorio como constituyente- 245 o competencia única de otro órgano -el legislativo, por razones políticas 246.

En el modelo de El Federalista el problema competencial no impacta en forma alguna a la estructura del control constitucional. La clave de esta consecuencia anida en la especial concepción de los máximos productores normativos, a saber, el poder constituyente 247 y el poder de reforma, así como los límites que puedan dirigirse en contra del último.

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a) El poder constituyente y el poder de reforma

La relación entre éstas concepciones es el punto de salida indispensable para desarrollar el sustento teórico. La distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos 248, entre ese y el poder reformador, es central en gran parte de las discusiones sobre la procedencia del control jurisdiccional de la reforma 249. Efectivamente, según se predique que el poder de reforma sea constituyente o constituido, así serán las consecuencias que se produzcan con relación a la competencia del órgano de control.

Para nuestros fines, la cuestión tiene que ocuparse especialmente de la dimensión histórico-cultural que haya adquirido el poder constituyente al ejercerse. En esta tesitura, los dos contextos en los cuales podemos resolver la cuestión son los de la revolución francesa y la revolución estadounidense. Como ha señalado Maurizio Fioravanti, aunque en ambas revoluciones se forma una cultura de las libertades distinta 250, las dos coinciden en la atribución de soberanía al pueblo, entendido "como sujeto al que se le imputa el ejercicio del poder constituyente" 251. Así, hay cierta conexión entre el poder de mérito y la soberanía: "Si se comparan los atributos de la soberanía con los que caracterizan al poder constituyente, se llega a la conclusión inobjetable de que son los mismos, identidad que nos autoriza a sostener que dicho poder es una faceta teleológica del poder soberano" 252. No obstante, en los Estados Unidos la traducción fáctica no vendrá a asociarse o a asimilarse a una idea de soberanía 253 Page 105 en el sentido francés, aun cuando sea correcto aseverar que el poder constituyente es soberano o que equivale a un ejercicio soberano en ambas naciones.

En tal guisa, a pesar de que en ambas revoluciones el titular del constituyente es el pueblo soberano, ese poder vendrá a expresarse de manera distinta. La esencia de la revolución francesa consiste en la afirmación de un poder constituyente de la nación o del pueblo. Por eso todo el debate "sobre la Constitución y sobre la garantía de los derechos está precedido por el debate sobre la soberanía del poder constituyente o de los poderes constituidos, del pueblo soberano o de los legisladores representantes" 254. El poder constituyente en la revolución francesa aparece "asociado al concepto de soberanía, entendida como el poder del pueblo soberano de decidir sobre la constitución y sobre las reglas del juego" 255.

Semejante concepción causará estragos si se aplica a una Constitución rígida. Es decir, si el poder constituyente viene a significar pueblo soberano que decide las reglas de la lex legum. En la concepción francesa ese cuerpo Page 106 permanece omnipresente en toda cuestión constitucional. Por eso el poder de reforma puede aparecer como constituyente o como constituido o, si se quiere decir de otra manera, surge el problema de elucidar la naturaleza del poder de reforma al actualizarse la tensión producida por una doctrina del poder constituyente asociada a la soberanía. Al impedirse o debilitarse la rigidez constitucional desaparece cualquier intento de garantía efectiva de los derechos y libertades y, en general, de control de constitucionalidad 256.

Por otro lado, como analizamos en la Primera Parte, en los Estados Unidos de América el debate por el quid del poder de enmienda no se produce en el sentido de bloquear o cuestionar la procedencia de la revisión judicial. No aparece la duda de si en los procedimientos de enmienda del artículo V de la Carta Magna intervienen órganos constituyentes o constituidos 257. Esto es así porque el poder constituyente adquirió otro significado. En la historia angloamericana se combate la omnipotencia legislativa; se desconfía del legislador 258. El gobierno está equilibrado y limitado con fines de garantía. En esta tesitura, el poder constituyente se asocia "al concepto de rigidez constitucional, entendida como la máxima forma de tutela de los derechos y libertades contra el posible arbitrio del legislador" 259. Esa rigidez implica "la presencia de una constitución Page 107 que sea como tal capaz de imponerse, para fines de garantía, sobre las voluntades normativas del poder político" 260. Concebido de esta forma el poder constituyente quedan salvadas las tensiones y los debates con el establecimiento de una norma suprema y vinculatoria para los demás poderes. Una norma que, como máxima expresión del poder constituyente, guarda su incolumidad gracias a su rigidez 261. Cumplida la misión de crear la Carta Suprema sólo aparecen poderes constituidos 262 y la rigidez constitucional evitará que éstos subviertan el poder constituyente toda vez que han de atenerse a los procedimientos señalados por la Constitución. Los límites a la actuación de los poderes aparecen como consecuencia lógica. El poder de reforma sólo puede entenderse en tanto poder constituido263. Las disquisiciones respecto a su naturaleza pierden todo sentido, salvo que asociemos el poder constituyente...

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