Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares: arbitraje, conciliación, mediación - Actualización del derecho de familia y sucesiones - Libros y Revistas - VLEX 291944

Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares: arbitraje, conciliación, mediación

Autor:José Luis Utrera Gutiérrez
Cargo del Autor:Juez de Familia
RESUMEN

1. INTRODUCCIÓN. 1.1. La crisis del proceso judicial contencioso como instrumento para la solución de los conflictos familiares. 1.2. Una hipótesis que explica esa crisis: singularidad de los conflictos y procesos de familia. a) Por su finalidad. b) Por la naturaleza de las relaciones jurídicas de que se ocupan. c) Debilitamiento del principio de legalidad positivista. d) No coincidencia entre partes procesales y partes en conflicto. e) Carácter interdisciplinario del Derecho de Familia e intervención de profesionales... (ver resumen completo)

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  1. INTRODUCCIÓN

    Cualquier observador atento que se mueva habitualmente en el campo de la aplicación práctica del Derecho de Familia y concretamente en el ámbito de los procesos de familia, habrá detectado que en los últimos tiempos «algo se mueve» en esta parcela del derecho.

    Tras veintitrés años de vigencia de la Ley 30/81, comienza a abrirse paso la idea de que es necesario un cambio profundo en la forma de abordar la solución jurídica de los conflictos familiares y en los instrumentos con los que jueces y abogados «gestionamos» los proceso en los que se proyectan esos conflictos.

    No se trata ya de reformas mas o menos amplias del marco jurídico de los procesos de familia (que son necesarias), sino de un replanteamiento de la propia finalidad de tales procesos, cuyo objetivo último debería ser, en la medida de lo posible, la pacificación del conflicto familiar que subyace bajo ellos1.

    En esa línea de renovación profunda de la praxis del Derecho de Familia, es en la que se inscribe esta ponencia que abordará el arbitraje, la conciliación y la mediación como métodos alternativos a la solución judicial de los conflictos familiares, así como otros recursos que están contribuyendo muy eficazmente en el «entorno» de tales procesos a la pacificación de los conflictos y a mejorar la calidad de la respuesta jurídico-legal a los ciudadanos en este campo del derecho.

    1.1. La crisis del proceso judicial contencioso como instrumento para la solución de los conflictos familiares

    No es aventurado apuntar que en el origen de este movimiento renovador está la profunda insatisfacción que el resultado final de los procesos contenciosos de separación, divorcio o ruptura de parejas de hecho genera no ya en los operadores jurídicos que intervenimos habitualmente, sino sobre todo en los propios ciudadanos que los protagonizan.

    Esa inadecuación entre el problema a resolver (conflicto familiar) y el instrumento que se utiliza (proceso contencioso) se manifiesta de muy diversas formas, siendo las mas significativas una agudización del conflicto interpersonal de los adultos, un deterioro cuando no ruptura de las relaciones paterno-filiales y un rosario de incumplimientos post-sentencia (económicos y de régimen de guarda y visitas sobre todo) que ha llevado a acuñar esa máxima de los procesos contenciosos de familia: «... tras la sentencia empieza el verdadero pleito»2.

    1.2. Una hipótesis que explica esa crisis: singularidad de los conflictos y de los procesos de familia

    La explicación a esta crisis del proceso contencioso de familia ha de buscarse necesariamente en las notas distintivas que singularizan a este tipo de conflictos y a los procesos sobre los que se proyectan, que entre otras muchas, podemos resumir en las siguientes notas:

    a) Por su finalidad

    Como ya hemos dicho la finalidad esencial de este tipo de procesos ha de ser la pacificación del conflicto familiar que subyace bajo el mismo, ayudando a la redistribución de los nuevos roles familiares. Son procesos cuya sentencia debe tener más de proyección de futuro, fijando nuevas reglas de juego, que de análisis del pasado (salvo el estrictamente necesario), resultando por tanto especialmente inadecuado para ello el reparto de los papeles tradicionales que genera la dinámica del proceso civil contencioso de victima/culpable, ganador/perdedor y que tiende a poner el acento en criterios de negativización del contrario, pues ello provoca una mayor dificultad para las relaciones personales futuras de todo el núcleo familiar3.

    b) Por la naturaleza de las relaciones jurídicas de que se ocupan

    Las relaciones jurídicas que se ventilan en los procesos de familia son en muchos casos de carácter personalísimo y todas están teñidas de una inevitable carga emocional que ha de ser tenida en cuenta por todos los operadores jurídicos que de una u otra forma intervenimos en ellos. Desconocer esta característica nos hace a veces incurrir en planteamientos / soluciones irreales, tanto a la hora de instar por los letrados como a la hora de resolver por los jueces.

    Ese carácter personalísimo apuntado tiene su primera manifestación en una cierta crisis del decisionismo judicial imperativo que es la base de todo el sistema judicial en los supuestos de incumplimientos (¿como se obliga a un menor adolescente a cumplir un régimen de visitas no querido?). Desde la perspectiva de los jueces de familia ha de traducirse en un sano realismo consistente en asumir que el Juez de familia «no lo puede todo» en el proceso y que el cumplimiento in natura es a veces imposible.

    Una segunda consecuencia del tipo de relaciones jurídicas sobre las que se opera es su carácter evolutivo y dinámico, evolución que se manifiesta incluso al compás del propio proceso, o mejor dicho, como consecuencia del propio proceso. Normativamente son reflejo de estas peculiaridades los procesos de modificación de medidas y el artículo 752 de la LEC sobre hechos nuevos que tiende a evitar el lamentable espectáculo de resoluciones judiciales que en el momento de ser dictadas nada tienen que ver con la realidad del conflicto familiar al que se refieren.

    Frente a la foto fija que viene a representar la sentencia en el proceso civil clásico al retratar generalmente la situación existente al tiempo de la demanda, la sentencia en el proceso de familia se asemeja más a una foto movida que se ha ido impresionando a lo largo del proceso a fin de reflejar lo mejor posible la situación familiar, no en el momento inicial del proceso sino en el inmediatamente anterior a la sentencia.

    c) Debilitamiento del principio de legalidad positivista

    Las amplias facultades discrecionales de que goza el juez que conoce de los procesos de familia, por ejemplo en el ámbito de las medidas personales, unido a la abundancia de conceptos jurídicos indeterminados en el campo del Derecho de Familia («interés o beneficio del menor» de los artículos 2 LO 1/96 y 92 del Código Civil , «interés familiar más necesitado de protección» de los artículos 96 y 103 del Código Civil , «incumplimiento de los deberes de protección» del artículo 172, «desequilibrio económico» del artículo 97 o la proporcionalidad de que habla el 146 para la fijación de los alimentos por citar solo algunos ejemplos), suponen un claro debilitamiento del principio de legalidad en su acepción positivista. Correlativamente esa discrecionalidad del juez acarrea un incremento notable de la imprevisibilidad en la respuesta judicial que en la práctica se traduce en una cierta litigiosidad contenciosa innecesaria.

    d) No coincidencia entre partes procesales y partes en conflicto

    La presencia de menores, incluso de familia extensa (abuelos sobre todo) en la mayoría de estos litigios que sin ser parte procesal estricta se ven afectados muy directamente por las resultas de los mismos, es una característica de los procesos de familia que marca notables diferencias con el proceso civil ordinario y que explicaría una parte importante de esa insatisfacción que antes hemos apuntado. No todas las partes del conflicto familiar hablan ni son escuchadas en el proceso.

    e) Carácter interdisciplinario del Derecho de Familia e intervención de profesionales no jurídicos

    Finalmente, por el tipo de relaciones humanas y sociales de las que se ocupa el Derecho de Familia, es cada vez más importante el papel que desempeñan en este tipo de procesos los profesionales no jurídicos, especialmente Psicólogos y Diplomados en Trabajo Social. En el ámbito de las medidas personales respecto a hijos menores (guarda y custodia y régimen de estancia con el progenitor no custodio, adopción de medidas de protección) el dictamen que emiten estos especialistas (artículo 92 del Código Civil ), sobre todo si forman parte de los Equipos Psicosociales de los Juzgados, es prácticamente determinante de la resolución judicial que se adopta, no siendo excesivo afirmar que en estos supuestos el Juez de Familia «delega» en tales profesionales la adopción de las decisiones correspondientes, algo lógico si tenemos en cuenta que las perspectivas no jurídicas en ese tipo de decisiones son claramente predominantes. Estamos ante una parcela de estos procesos que se escapa al rígido formalismo del proceso y que suscita a veces encendidas criticas de los letrados intervinientes pues no resulta fácil articularla con el derecho a la defensa en su concepción más tradicional.

    1.3. El estado de la cuestión en Europa. El «Libro verde sobre las modalidades alternativas de resolución de conflictos en el ámbito civil y mercantil» de 19.04.2002 de la Comisión de las Comunidades Europeas.

    La crisis del proceso judicial como única forma de resolución de los conflictos ha generado desde hace años en los países de nuestro entorno jurídico-cultural, una profunda reflexión sobre sus posibles alternativas, habiéndose acuñado las siglas A.D.R. (Alternative Dispute Resoluction) o M.A.R.C. (Methodes Alternatives de Resolution de Controversies) para designar el conjunto de métodos alternativos no judiciales para la resolución de conflictos y entre los que se incluye la mediación, el arbitraje y la conciliación.

    Recientemente se ha publicado el denominado «Libro verde sobre las modalidades alternativas de resolución de conflictos en el ámbito civil y mercantil» de 19.04.2002 de la Comisión de las Comunidades Europeas4, que supone el estudio más amplio y riguroso sobre el tema y que pretende, desde la perspectiva de un espacio judicial común europeo y tras reconocer la crisis que padece la administración de justicia, hacer de la implantación de los ADR un signo de identidad de la nueva Europa.

    Resumiendo muy brevemente su contenido El Libro verde trata las siguientes cuestiones:

    1. Necesidad de implantar y generalizar los ADR como vía complementaria a los procesos judiciales, pues contribuirían a la paz social al restablecer el diálogo entre las partes...

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