Examen del concepto de negocio fiduciario en sentido estricto
| Autor | Cristina Fuenteseca |
I. IDEA O PROPOSITO GENERAL
Con el fin de estudiar el concepto de negocio fiduciario en sentido estricto tomaremos como punto de partida la idea del negocio fiduciario en la visión de los pandectistas, esto es, como negocio en virtud del cual el fiduciante transmite al fiduciario definitivamente la titularidad dominical y, como consecuencia de ello, el fiduciario se hace dueño mientras que el fiduciante ostenta un derecho de crédito contra el fiduciario, quedando éste último obligado a utilizar la titularidad adquirida sin contradecir la finalidad para la cual se le confió. Esta concepción implica que múltiples autores la entiendan como viable sólo a través de un negocio abstracto.
Anticipamos que lo que pretendemos demostrar es que el negocio fiduciario en sentido estricto es un negocio simulado relativamente. Las dificultades para admitirlo en nuestro derecho se plantean por la inadmisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico del negocio abstracto y porque el negocio fiduciario externo carece de causa. Sin embargo, ello no implica que el negocio fiduciario (tal como lo configuraron los pandectistas) no sea válido en aquellos países que admiten el negocio abstracto.
Resulta extremadamente interesante analizar cómo configuran los diversos autores su propia concepción o visión de lo que es el negocio fiduciario en sentido estricto. Esto tendrá indudable importancia al abordar otros aspectos que pueden estar involucrados con el negocio fiduciario en sentido estricto (ejemplo: la quiebra).
Asimismo, del examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede deducirse que también ésta ha intentado mantener un concepto de negocio fiduciario, propósito, como veremos, que no ha logrado plenamente. Por último, merece atención especial el tratamiento de la cuestión en Cataluña y Navarra.
II. PREMISAS DE LAS QUE HAY QUE PARTIR
Este trabajo se dirige, entre otras cuestiones, a estudiar tres figuras concretas constitutivas del que hemos denominado negocio fiduciario en sentido estricto, que son la venta con fin de garantía, la venta con fin de administración y la cesión de créditos con el fin de que sean cobrados por el fiduciario y, luego, transmitido al fiduciante lo que se cobró.
Al abordar el análisis de las posiciones doctrinales señalaremos lo inadecuado que resulta el identificar tales figuras con la fiducia cum creditore y fiducia cum amico romanas como hemos mantenido en el Capítulo I.
A esta crítica conviene añadir que nuestro propósito es el de buscar soluciones válidas para las tres figuras en estudio. Por ello cobra relevancia la cuestión de si la venta transmite o no la propiedad y la conclusión que se obtenga es extensible a los tres casos. En otro momento indicamos que la venta es simulada y que, por tanto, no sirve para transmitir la propiedad. No hay causa de transmisión, no hay intención de transmitir, pero sí será recognoscible una causa de garantía por ejemplo. Nos remitimos al análisis del negocio disimulado.
Con carácter previo al estudio del negocio fiduciario en sentido estricto es preciso clarificar algunos puntos. De modo reiterado hemos criticado la identificación efectuada por algunos autores que no distinguen la fiducia cum creditore romana de la venta en garantía. Esta visión ha sido simplemente recogida por estos autores al admitir la configuración pandectística de la cuestión. A nuestro juicio, esta identificación a la cual nos referimos procede de los pandectistas y no de quienes se limitaron a admitir aquélla visión. En el Capítulo I ya hemos abordado esta cuestión por eso es suficiente con esta breve mención y nos remitimos a lo señalado sobre este punto en aquel lugar.
Por otro lado conviene partir de una idea concreta acerca de lo que es el negocio fiduciario verdadero: creemos que cabe entender que los pandectistas formularon lo que quizá podría denominarse moderno concepto de negocio fiduciario. Este último lo configuraron como negocio transmisor de la propiedad, aunque el fiduciario debía utilizar la titularidad adquirida sin contradecir el fin para el cual se le confió. Es, por tanto, éste criterio de la existencia o no de transmisión de propiedad el que hemos encontrado de importancia suficiente como para apoyarnos en él como hilo conductor en la exposición doctrinal que hemos efectuado.
Tomando como punto de partida la concepción del negocio fiduciario según la cual en éste existe aquella transmisión de propiedad, surgen otras cuestiones. Por ejemplo el modo de encajar el negocio fiduciario en sentido estricto en nuestro ordenamiento jurídico: si examinamos la llamada venta en garantía veremos que en realidad nos encontramos ante un negocio simulado. Nos remitimos al Capítulo correspondiente a este punto, donde abordamos la cuestión con mayor amplitud.
Otro tema que resulta llamativo es el de la propiedad formal. Veremos que muchos autores reconocen que el fiduciario ostenta una propiedad formal. El problema radica en saber qué es, en qué consiste ésta. ¿Se ha transmitido una propiedad a medias? ¿Sólo se han transferido algunas facultades? ¿Cuales serían éstas exactamente? No nos parece que la expresión «propiedad formal» sea demasiado afortunada. En nuestra opinión, o existe transferencia de propiedad o no se da ésta. Quienes admiten una propiedad formal quizá no se están percatando de que quien transmite aquélla no está transfiriendo una verdadera propiedad. Lo único que se manifiesta es que no hay intención de hacer dueño verdadero a una persona en aquellos supuestos en que se reconoce a un propietario como formal.
Además de estos puntos concretos, a lo largo de este trabajo comprobaremos que el negocio fiduciario en sentido estricto afecta a múltiples cuestiones, algunas de las cuales han sido objeto de nuestra atención específica (por ejemplo, toda la problemática de la causa y del negocio abstracto).
En este apartado conviene asimismo analizar y concretar como se describe en la doctrina lo que es el negocio fiduciario, cuál es su concepto y efectos. Es preciso examinar qué opinan de él los autores españoles y extranjeros así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Conviene recordar de nuevo que la fiducia romana concluyó su historia cuando se consolidaron la prenda y la hipoteca. Fueron los pandectistas en el siglo pasado los que quisieron clarificar el negocio fiduciario a propósito del estudio de la teoría del negocio jurídico. Es en este momento cuando se reconstruye la fiducia. Por ello, en nuestra opinión, es preciso examinar con carácter previo la opinión de un conocido pandectista, Regelsberger.
Partiendo, pues, de este punto, iremos viendo cómo autores (patrios y foráneos) buscan la vía para encajar el negocio fiduciario aplicando la visión pandectística en los respectivos ordenamientos. El problema más grave que plantea la opinión de Regelsberger es el admitir una transmisión de propiedad en la figura que él mismo denomina negocio jurídico fiduciario. Es precisamente esta idea la que nos sirve para agrupar a los autores (e incluso también las sentencias del Tribunal Supremo): intentaremos distinguir con la mayor claridad que nos sea posible, qué autores admiten y qué autores niegan la transmisión de propiedad en el negocio fiduciario en sentido estricto.
Nos ocuparemos de la doctrina española en la cual nos ha llamado poderosamente la atención que casi cada autor formula su propio concepto de negocio fiduciario. También en Italia encontramos posiciones divididas.
Asimismo, el tratamiento de la cuestión del negocio fiduciario en sentido estricto en Alemania merece una atención especial. Y ello porque antes de abordar el estudio de los autores alemanes conviene efectuar unas advertencias previas:
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Los autores alemanes, además de aludir a la que llaman fiducia romana, reconocen una Treuhand (germánica) o identifican aquélla con ésta (señalando el origen romano de la Treuhand).
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Es conocida la admisión en Alemania del negocio abstracto.
Por estas razones hemos estimado más conveniente examinar las posiciones doctrinales relativas al concepto de negocio fiduciario separando un país de otro. Analizaremos en primer lugar (y siempre cronológicamente) la opinión de los autores españoles para continuar con la de los italianos y concluir con los alemanes. Por último destacar que, entre autores de la misma fecha hemos seguido un orden alfabético.
III. ANÁLISIS DE LAS DIVERSAS POSICIONES DOCTRINALES:
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Regelsberger
Regelsberger(79) tiene gran importancia en el tema del negocio fiduciario hasta el punto de que parece haber sido el primero que aportó esta denominación (así lo hemos podido constatar en Von Tuhr(80)) y con frecuencia es citado por autores no sólo alemanes sino también italianos o españoles.
Regelsberger expone en primer lugar las posibilidades que tiene el deudor para oponer aquéllos vicios jurídicos de que adolece el procedimiento de cesión. Entre estos últimos se encuentra el negocio oculto o encubierto que el autor distingue frente al negocio vacío (leeres Geschaft). De este modo llega a hablar de los negocios fiduciarios que, a su vez, contrapone a la simulación, junto a los caminos ocultos (Schleichwege). Este autor señala la relación entre el negocio vacío, negocio oculto, negocio fiduciario y el negocio de cesión. Regelsberger reconoce la concesión de un cierto poder jurídico (gewisse rechtliche Machí) en la transmisión de propiedad con fin de prenda. Más adelante tendremos ocasión de comprobar que también otros autores alemanes se refieren a este poder: Roth(81) señala que el Treuhander ostenta un derecho de administración que encierra un poder de disposición; Dernburg(82) sostiene que el fiduciario, en la relación interna, es un simple detentador de un pleno poder (blosser Bevoll-machtigter) según puede verse en el estudio que hemos dedicado a estos autores.
Respecto a la cesión de crédito fiduciaria, afirma Regelsberger que el cesionario, de acuerdo con lo querido por las partes, obtendrá la condición jurídica de acreedor aunque...
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