Elementos de la hipoteca flotante
| Autor | Fernando Azofra Vegas |
| Páginas | 117-241 |
CAPÍTULO IV.
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA FLOTANTE
1. LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA
1.1. Matización de los principios hipotecarios de especialidad y accesoriedad
Se ha dicho que esta hipoteca choca con los principios registrales de espe-
cialidad y accesoriedad175. Es posible que pued a chocar con una interpretación,
creo que ya super ada, de los principios de especialidad y accesoriedad como
especificación absoluta e invariable del crédito garantizado, de un único crédito
garantizado, como elemento constitucional de la hipoteca.
La accesoriedad se ha definido como la ínsita vinculación del derecho de
hipoteca a la obligación a la que sirve, de forma tal que la hipoteca está atada
desde que nace al crédito que garantiza y sigue sus vicisitudes, extinguiéndose
con él, sin que se admita (se dice) una hipoteca independiente del crédito
en nuestro Derecho. Ha sido el principio de accesoriedad el baluarte desde
el que se ha rechazado sistemáticamente la posibilidad de admitir en nuestro
Derecho una “hipoteca de propietario” entendida como aquella que surge sin
crédito que asegurar, que será libremente determinado por el propietario de
la finca gravada.
El principio de especialidad o determinación por su parte se liga a la eficacia
constitutiva que la inscripción tiene para la hipoteca, y que exige la perfecta
determinación del contenido del derecho que el registro da a conocer (la finca
sobre la que recae, la obligación que garantiza y la responsabilidad por la que
responde la finca). Según doctrina de la DGRN, este principio demanda “la
175 D R, Joaquín: “Cómo hundirse con una hipoteca...”, op. cit.: “Pero en una de las
nuevas “hipotecas otantes” se garantizan muchas obligaciones distintas, presentes y/o futuras y sin necesi-
dad de determinarlas y/o precisarlas en sus elementos esenciales”. C G-V, Javier: Las
cláusulas de la hipoteca, Madrid: Cuadernos de Derecho Registral, Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España, 2006, pp. 44 y ss.
Fernando Azofra Vegas
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exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que ha de inscribirse [...] lo
que, tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garan-
tizado, exige que como regla general se expresen, circunstanciadamente, las obligaciones
garantizadas (causa, cantidad, interés, plazo de vencimiento, etcétera)”176. El principio,
sin embargo, ha sido objeto de flexibilización paulatina en la doctrina de la
DGRN177. En efecto, la DGRN reconoció abiertamente que ni la accesoriedad
ni la especialidad se aplican con el mismo rigor en las hipotecas de seguridad
que en las hipotecas ordinarias o de tráfico178. Pero esa flexibilización no fue
suficiente; una parte de la doctrina venía exigiendo más maleabilidad179. Los
condicionamientos exigidos por la DGRN a la hipoteca en garantía de obliga-
ción futura (necesidad de que la relación jurídica de la que haya de nacer la
obligación garantizada exista al tiempo de la constitución de la hipoteca180), o
176 Resolución de la DGRN de 17 de enero de 1994 (RJ 1994/239).
177 RRDGRN de 2 y 3 de septiembre de 2005 (RJ 2005/6940 y 2005/6941, respectivamente)
y SAP Barcelona de 17 de junio de 2008 (JUR 2008/265700).
178 Se declara así en las RRDGRN de 4 de julio de 1984 (RJ 1984/3851) y de 17 de enero de
1994 (RJ 1994/239) (que a rma la posibilidad de que la determinación inicial de la obligación
asegurada en una hipoteca de máximo sea meramente indiciaria), pero que acaban rechazando
la inscripción en el caso concreto. Ídem G A D-S, César: “Hipotecas
especiales…”, op. cit., pp. 220 y ss.: en la hipoteca de seguridad, el principio de especialidad se
aplica de forma más atenuada, pero en cualquier caso exige expresar los datos esenciales que
permitan individualizar la obligación garantizada en el futuro indicando la fuente o la causa y
las demás circunstancias como los sujetos, la duración, etc., porque ello interesa a las partes, a
los terceros y singularmente a los acreedores del deudor o hipotecante.
179 De forma general, tratadistas de la talla de D L R (D L R A, Ramón: “La
obligación personal...” op. cit., p. 297) o S (S F, Angel: Comentarios a la nueva
Ley Hipotecaria, Madrid: Ed. Reus, 1945). Con carácter especí co, R P apela a la gene-
rosidad de la dicción literal del art. 232 RH (“en garantía de obligaciones futuras, cuentas de crédito
y análogas”) y del art. 245 RH (“en garantía de operaciones cambiarias y crediticias”) para defender
una mayor exibilidad en la de nición de las obligaciones garantizadas (R P, Juan
Manuel: “Hipoteca con cláusula...”, op. cit., p. 116).
180 RDGRN de 28 de abril de 1999 (RJ 1999/2223): “[…] este centro directivo ha considerado reite-
radamente que en materia de hipotecas el principio de determinación de los derechos inscribibles se acoge con
notable exibilidad, a n de facilitar el crédito, permitiéndose, en ciertos supuestos, la hipoteca sin la previa
determinación registral de todos los elementos de la obligación. No se precisa, ciertamente, que la obligación
por asegurar tenga ya existencia jurídica ni que ésta sea de nitiva; puede constituirse también en garantía
de una obligación futura o sujeta a condición (artículo 142 de la Ley Hipotecaria), pero también en esta
hipótesis es preciso identi car, al tiempo de su constitución, la relación jurídica básica de la que derive la
obligación que se pretende asegurar, y solamente si se produce su efectivo nacimiento, en su caso, y autónoma
exigibilidad, procederá el desenvolvimiento de la garantía hipotecaria”. En el mismo sentido, la RDGRN
de 22 de marzo de 1988 (RJ 1988/2563) (“[…] la admisión legal de la hipoteca en garantía de una
deuda futura –pues la deuda no es condicional, como se pretende en la escritura, sino futura ya que no hay
acreedor– presupone que la relación entre el deudor y el posible acreedor deba ser identi cada y tenga por sí
consistencia su ciente para merecer que quepa garantizar hipotecariamente la eventual deuda en que tal
relación puede desembocar. Aunque esta exigencia deba interpretarse con gran exibilidad no debe llegarse
hasta el punto de admitir la constitución de hipoteca en favor de cualquier deuda futura de no importa qué
acreedor ( ador, o no, del deudor), el cual habría de ser determinado por un tercero (depositario de las letras
de cambios incompletas) según reglas que se escaparían al control del Registro. Por este camino se llegaría
a la admisión de la hipoteca en garantía de cualquier deuda futura, lo que equivaldría a una muy literal
LA HIPOTECA FLOTANTE 119
a la hipoteca semi-flotante (refundición de todas las obligaciones con alcance
novatorio –y consecuente pérdida de su exigibilidad separada y las garantías es-
pecíficas, refundición obligatoria sin que exista margen para la discrecionalidad
del acreedor, etc.–) han exigido un pronunciamiento expreso del legislador.
Este movimiento legislativo no es por otro lado extraño en la tendencia casi
secular de penetración en el principio de la accesoriedad de la hipoteca (la
“crisis del dogma de la accesoriedad de la hipoteca” a que se refería D R).
Este principio, ya presente en el Derecho romano, se incorporó a la primitiva
ley hipotecaria, pero se ha visto afectado por una presión desintegradora (como
ejemplos, la introducción en 1944 de la hipoteca de responsabilidad limitada
La consideración de la hipoteca como un derecho real de garantía es, de
entre las distintas tesis doctrinales, la que concita mayor aceptación entre la doc-
trina, quizá por explicar el mayor número de atributos o rasgos de ese derecho,
quizá por incidir en la nota fundamental de la hipoteca, que es la afección de la
cosa y el otorgamiento de preferencia sobre el valor de realización en supuestos
de concurrencia. En ocasiones, se ha visto la hipoteca como una responsabilidad
sin crédito personal (C); otros, han señalado que el crédito personal es
subsidiario del real (L). La visión contractualista, de hipoteca como
contrato (en oposición a la hipoteca como derecho real) encuentra buen apo-
admisión de la hipoteca de propietario, gura que, en principio, no acepta el Ordenamiento español”, F.D.
3.º) y las de 4 de julio de 1984 (RJ 1984/3851), 23 de diciembre de 1987 (RJ 1987/9722), 3 de
octubre de 1991 (RJ 1991/7491), 17 de enero de 1994 (RJ 1994/239), 11 de enero de 1995 (RJ
1995/186), 10 de julio de 2001 (RJ 2001/5910) y 12 de septiembre de 2003 (RJ 2003/6275). La
DGRN ha mantenido esta interpretación incluso después de la aprobación de la Ley 41/2007,
y 3 de enero de 2013 (BOE n.º 33 de 7 de febrero y n.º 39, de 14 de febrero, respectivamente)
o 2 de marzo de 2013 (BOE n.º 72 de 25 de marzo pp. 23858-23867 (“Frente a esta regulación y
doctrina, que permanece plenamente vigente como reconoce el preámbulo de la Ley 41/2007, el artículo 153
bis de la Ley Hipotecaria consagra una señaladísima excepción en bene cio de acreedores cuali cados y
sometidos a una rígida disciplina bien por el carácter regulado del mercado en el que operan bien por formar
parte de la administración pública”) y anteriormente, en RRDGRN de 21 de diciembre de 2007 (RJ
2008/2086), 14 de enero de 2008 (RJ 2008/2091), 28 de febrero de 2008 (RJ 2008/2792), 14 de
mayo de 2008 (RJ 2008/8279) y 20 de mayo de 2008 (RJ 2008/7715). Entre la doctrina, son más
los autores que de enden la tesis de que la Ley 41/2007 ha venido precisamente a contrariar o
desbaratar la doctrina de la DGRN sobre la hipoteca en garantía de obligación futura (C-
P, Angel, C L, Encarna y M L, Manuel Jesús: Tratado…, op. cit.,
vol. I, pp. 812 y ss.; T A, Rodrigo: “Hacia un nuevo Derecho Hipotecario” en AA. VV.:
Hacia un nuevo Derecho Hipotecario. Estudios sobre la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario,
Madrid: Academia Sevillana del Notariado, Consejo General del Notariado, 2008, p. 31), aunque
hay algunos que precisamente consideran que la inclusión del art. 153 bis LH pone en valor o
acoge dicha doctrina sobre la relación jurídica preexistente –obviamente cuando el 153 bis LH
no aplica– (S J H, Beatriz: “Hipoteca de máximo e hipoteca otante…”,
op. cit., p. 1.272).
181 D L R A, Ramón: “La obligación personal...” op. cit., pp. 297.
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