El derecho a igualdad en el empleo entre hombres y mujeres: la no obligatoriedad de los daños punitivos. Comentario a la STJUE de 17 de diciembre de 2015, C-407/14, asunto 'Arjona Camacho
| Autor | Emma Rodríguez Rodríguez |
| Páginas | 139-151 |
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La Unión Europea considera el empleo y, en concreto, el principio de igualdad para acceder al mercado laboral y permanecer en él, uno de sus pilares fundamentales. Ya desde el Tratado de Ámsterdam1, la dimensión social de las normas europeas se refuerza y, en concreto, la “política de empleo” adquirió especial relevancia en este Tratado que heredó la denominación del informe “Crecimiento, competitividad y empleo. Retos y pistas para entrar en el siglo XXI”2.
En 1997, en la Cumbre de Ámsterdam se aprobó este Tratado que dedicaba el Título VIII específico al “Empleo” y, en el mismo año, en la Cumbre Extraordinaria de Luxemburgo, esta regulación se fortaleció, a través del compromiso de los Estados miembro de presentar Directrices para el empleo que habrían de ser incorporadas a los planes nacionales de empleo que se presentaran en la Cumbre de Cardiff, en 1998. Destacó la adopción de medidas que contribuyeran a reducir la desigualdad en las tasas de empleo entre mujeres y hombres (Directriz 16), a conciliar la vida laboral y familiar (Directriz 17), y a facilitar la reincorporación al mercado de trabajo (Directriz 18)3. A finales de ese año, en el Congreso Europeo de Viena, se reiteró la importancia de fomentar la igualdad de oportunidades, lo que se renovó en la Cumbre de Lisboa de 20004.
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La “estrategia de Lisboa” platea un “nuevo objetivo estratégico para la próxima década: convertirse en la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económicamente de manera sostenible con más y mejores empleos y con mayor cohesión social”5. El nuevo concepto del Espacio Europeo de Empleo se plasmó en el Tratado de Lisboa6que dedica el Título IX a la denominada “Europa Social”, en la que el empleo goza de un papel principal. Esta evolución se demuestra de manera destacada en el Tratado Fundacional de la Unión Europea7. La Comisión, en la “Propuesta de informe conjunto sobre protección social e inclusión social”8, se refirió a la inclusión de las mujeres en el mercado laboral como una actuación prioritaria de la Unión Europea y creó el Instituto Europeo de la Igualdad de Género9. Además, el Libro Verde “Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI” consolidó la modernización del Derecho laboral a través del “Método Abierto de Coordinación” (MAC).
Alcanzado el año 2010, concluye esta etapa que da paso a la vigente estrategia europea de empleo, “Europa 2020”10que remarca como prioridad el “crecimiento integrador”, entre cuyos objetivos está promover la igualdad entre los sexos con el fin de incrementar la participación laboral de la población. Pero la atención se centra en la “flexiseguridad” para garantizar una mayor adaptabilidad de los trabajadores ante las circunstancias cambiantes del mercado laboral11.
No obstante, el Comité Económico y Social Europeo ha criticado su carácter demasiado general y ambiguo, hasta el punto de que pueda resultar inefectiva contra el elevado desempleo y las desigualdades sociales12, por lo que ha señalado que el concepto de flexiseguridad debería incluir referencias a la calidad
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del empleo13. En realidad, con la “Estrategia 2020” se ha producido un claro retroceso de lo social por la escasez de objetivos claros y las pocas iniciativas y orientaciones en este sentido. Se puede afirmar que se ha producido un desplazamiento del centro de gravedad del sistema de regulación hacia las relaciones de empleo, en el sentido de instrumentalizar la producción jurídico-laboral al servicio de las “políticas de empleo”14. Este “debilitamiento” demuestra la poca relevancia otorgada a la calidad en el empleo, a la lucha contra el desempleo, la exclusión social y la pobreza.
De hecho, aunque el Parlamento ha observado tímidas expectativas de crecimiento y creación de empleo, insiste en que deben adoptarse cambios estructurales, con especial atención a los sectores más vulnerables, en concreto, medidas específicas destinadas a mujeres y trabajadores de mayor edad para que se mitiguen las dificultades adicionales a las que se enfrentarán estos trabajadores cuando la economía se recupere15.
En esta línea, recientemente, la Comisión Europea, dentro del “primer esbozo preliminar de un pilar europeo de derechos sociales”, ha constatado que la “ausencia de unas modalidades adecuadas de permisos y de cuidados para atender a los hijos y a otros familiares dependientes (…) obstaculizan la participación femenina en el mercado de trabajo”. Por lo que propone “fomentar la igualdad de género en el mercado de trabajo”, “permisos retribuidos tanto para padres como para madres”, “modalidades de trabajo flexible” y también insiste en la necesidad de contar con guarderías y servicios de cuidados de larga duración16.
En definitiva, en atención al art. 151 TFUE, la Unión y los Estados miembro tendrán como objetivo una protección social adecuada y la lucha contra las exclusiones. Esto supone, garantizar el principio de igualdad en el acceso al empleo para aquellos colectivos que tradicionalmente han carecido de este derecho por distintos factores estigmatizantes, como ha sido el género.
El principio de igualdad y de no discriminación en el empleo se sitúa en el núcleo de los sistemas de relaciones laborales, lo que hace que se regule en los distintos ámbitos del ordenamiento.
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Ya el Convenio nº. 111 OIT17, en el art. 1.3, se refiere a la no discriminación en la “admisión en el empleo”. Esta norma recoge una visión transversal de la igualdad material, lo que se demuestra con la admisión de medidas de acción positiva que se adoptarán a favor del colectivo tutelado mientras dure la situación discriminatoria (art. 5). También puede relacionarse con el Convenio nº. 122 OIT sobre política de empleo o el Convenio nº. 181 OIT que somete la actuación de las agencias de colocación al principio de no discriminación en el acceso al empleo, incluyendo “cualquier forma de discriminación cubierta en la legislación y las practicas nacionales (…)” (art. 5.1). Más específicos son el Convenio nº. 156, de 198118, y la Recomendación nº. 16519, que se reconocen la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares.
En la Unión Europea, la igualdad por razón de sexo se relaciona directamente con la igualdad en el acceso al empleo y a la formación profesional, así como, con las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Concretamente, el art. 157.3 del Tratado de la Unión Europea se refiere a la adopción de medidas a nivel europeo destinadas a garantizar la igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación20.
Esta regulación evolucionó desde el Tratado de Roma, en el que se recocía la igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras21, concepto sobre el que viene insistiendo hasta la actualidad la Comisión Europea22, hacia el derecho de igualdad en el empleo. Así la Directiva 76/207/CEE23prohibió la discriminación laboral entre hombres y mujeres. Se consideró la “Directiva Marco” en
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materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral y fue el germen de medidas colectivas en el mismo sentido24. De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hizo una interpretación amplia del principio de igualdad con base en este texto25.
También destaca la Directiva 2002/73/CE26que incorporó la doctrina jurisprudencial europea y definió los conceptos de “discriminación directa” y “discriminación indirecta”, en relación con el sexo de la persona trabajadora. Sobre éste último, esta norma prohibió “todo trato desfavorable o práctica aparentemente neutra que suponga una desventaja particular con respecto a personas de otro sexo en condiciones objetivamente iguales para el acceso al empleo, la promoción profesional, la participación en los órganos de representación de la empresa, y en el resto de las condiciones de trabajo, como la protección frente al despido”27.
Finalmente, la Directiva 2006/54/CE28en sus consideraciones preliminares, se refiere al principio de igualdad entre hombres y mujeres como fundamental en el Derecho comunitario. Incide en la igualdad de retribución, en la que se incluyen todas las prestaciones o indemnizaciones con cargo a la propia empresa29y los “regímenes profesionales de seguridad social”30. A partir de esta regulación en el ámbito de la Unión Europea, el principio de igualdad de trato y no discriminación se impone desde la estrategia “gender mainstreaming”31.
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En su texto normativo, el art. 1 insiste en que la finalidad de esta norma es garantizar “la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación”. El precepto siguiente ofrece una serie de definiciones ya contempladas en normas anteriores, en concreto la “discriminación directa”, “discriminación indirecta”, “acoso” y “acoso sexual”, y dos nuevas que son “retribución” y “regímenes profesionales de seguridad social”. El apartado 2 especifica los ámbitos que abarca el concepto de discriminación según esta Directiva que son tanto “el acoso y el acoso sexual”, “discriminar a personas por razón de su sexo”, como ofrecer un “trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso de maternidad”.
Además define “acción positiva” –art. 3–, en base a la cual “los Estados miembros podrán...
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