La curatela como institución de protección en el marco de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 2248-2297 |
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En el Derecho Romano son dos las instituciones encargadas de la protección de los incapaces. La tutela que operaba originariamente para velar por los que sufrían una discapacidad que obedecía a causas de la edad —tutela impuberum—, o del sexo —tutela mulierum—, y la curatela, que se ejercía sobre los dementes —cura furiosi—, o la tendencia a la dilapidación —cura prodigi—. Son instituciones cuyo origen se remonta a las XII Tablas, donde se concibieron como potestades domésticas que, recaían sobre el jefe familiar, y que, con el paso del tiempo, dejaron de tener carácter de derecho ejercido en beneficio del tutor, para convertirse en un deber sometido a control de la autoridad 1.
Para girard son dos las notas distintivas de ambas instituciones, así, la tutela solo se constituye cuando el incapaz es un impúber o una mujer, mientras que la curatela interviene en múltiples situaciones, cada vez más numerosas; y, asimismo, la tutela tiene el rasgo de autoritas interpositio del que carece la curatela 2. Por su parte, bonFante señala que, acaso la nota diferencial entre ambas instituciones, es que la tutela presupone siempre la persona del pupilo, mientras que la curatela puede aplicarse a un patrimonio sin titular 3. En fin, soHm precisa que, lo que realmente les separa es la autoritas interpositio, pues, el tutor tiene que asistir personalmente al pupilo, y cooperar con él en los actos jurídicos que celebre, mediante el asentimiento a los actos jurídicos celebrados
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por el pupilo, mientras que en la curatela el campo de actuación se reduce a la gestio o administración del patrimonio del incapaz 4.
La curatela alcanzaba al pródigo que, estaba sujeto a interdicción, y en su virtud se le privaba de la administración de sus bienes, y se encomendaba a los curadores, siendo llamados a ejercer la curatela los agnados y, en su defecto, los gentiles. Igualmente, al loco (furioso) se le protegía encargándose el curador del cuidado de su persona y administración de sus bienes, estando obligado a rendir cuentas al final de la curatela. El furioso carecía de capacidad legal, y por tanto, todo negotium celebrado por él era nulo iure civile, aunque su estado mental fuese ignorado por la otra parte. El curator furiosi legitimus estaba facultado iure civile para disponer del patrimonio del loco, mientras que, el furiosi decretalis únicamente podía disponer del patrimonio iure praetorio.
En el primitivo Derecho germánico se someten a tutela aquellas personas que, sin estar sometidas a potestad —munt— marital o paterna, no eran capaces de actuar por sí mismos (menores de edad sin padre, ancianos, mujeres no casadas, enfermos físicos o mentales). El ejercicio de la tutela correspondía a la Sippe, de forma conjunta o por un pariente próximo, bajo la supervisión y control de aquella. Se desconocía la institución de la curatela hasta la época moderna como consecuencia de la recepción del derecho romano 5.
En cuanto al Derecho Histórico castellano, hay que señalar que no se regula la curatela ni en el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo de Castilla, ni en el Fuero Real.
En las Partidas que, en materia de guarda y protección de los incapaces (Partida VI) recoge la concepción justinianea, de nuevo, se regulan como dos instrumentos de guardas la tutela y la curatela. Así la tutela se da por razón de menor edad a los huérfanos impúberes, y la curatela a los huérfanos púberes, por razón de incapacidad, y a los locos y desmemoriados y, a diferencia de aquella, puede ser dada únicamente para una cosa o pleito señalado 6. Igualmente, en los diferentes Proyectos de Código Civil de 1821 y de 1836 se establecen como instituciones de guarda de menores e incapacitados la tutela y curaduría. Sin embargo, en el Proyecto de 1851 queda descartada como inútil la curatela de los menores, y tal institución tiene por objeto únicamente la protección del mayor de edad incapaz de administrar sus bienes por sí mismo. Son incapaces de administrar sus bienes: el loco o demente, el sordomudo que no sabe leer ni escribir, el pródigo y el que está sufriendo la interdicción civil (arts. 278 y 279).
El Decreto de 7 de enero de 1885 autorizó al ministro de Gracia y Justicia, Silvela, la presentación de un Proyecto de Ley de Bases que fue aprobado en 1888, y en cuya base séptima se disponía que «la tutela de los menores no emancipados, dementes y los declarados pródigos o en interdicción civil se podrá deferir por testamento, por la ley o por el Consejo de Familia, y se completará con el restablecimiento en nuestro derecho de ese consejo y con la institución del protutor». De forma que, desaparecía la curatela.
Por su parte, en la redacción originaria de nuestro Código Civil, igualmente, se prescinde de la institución de la curatela, y salvo la referencia del artícu- lo 1764, únicamente se hace mención a esta institución en las normas de De-
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recho Transitorio que en el citado cuerpo legal estableció sobre la tutela, y que se encuentran contenidas en las Disposiciones Transitorias séptima a la décima. Así se mantiene el cargo de los curadores nombrados bajo el régimen anterior y con sujeción a ella, si bien sometiéndose, en cuanto a su ejercicio a las disposiciones del Código (Disposición Transitoria octava). Además, cuando los padres, madres y los abuelos se hallen ejerciendo la curatela de sus descendientes no podrán retirar las fianzas que tengan constituidas si no las hubieran prestado, ni a completarlas si resultaren insuficientes las prestadas (Disposición Transitoria séptima ). En cuanto a las curatelas cuya constitución definitiva está pendiente de la resolución de los Tribunales al empezar a regir el Código, se constituirá con arreglo a la legislación anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en la regla precedente (Disposición Transitoria novena); y cuando el curador hubiere ya comenzado a ejercer su cargo, no procederá al nombramiento del Consejo de Familia hasta que lo solicite alguna de las personas que deben formar parte del mismo, o el mismo tutor o curador; y entretanto quedará en suspenso el nombramiento de protutor (Disposición Transitoria décima).
Se pretendía el reconocimiento de la unidad de guarda, de ahí que nuestro Código Civil, inspirado en el Code civil, refunde las instituciones tutelares bajo una sola —la tutela—, aunque subsiste una gran variedad de situaciones, que determinan que tal unificación es más formal que real, pues, mientras en unos casos se centra en la guarda de la persona y bienes de menores, locos y sordomudos; en otras se hace referencia solo a la administración de los bienes de los sujetos a interdicción, y la de los pródigos; y, en otras, en fin, únicamente suple la capacidad para actos muy concretos y determinados. En esta línea, señala lete del río que, tal unidad fue meramente teórica, ya que el legislador del Código Civil no consiguió terminar más que nominalmente con la antigua distinción entre tutela y curatela, pues, basta observar cómo el artículo 199 derogado, con la frase «guarda de la persona y bienes o solamente de los bienes», reconocía una variedad de incapacidades, y se respondía a un doble fin, distinguiendo dos situaciones de la que se denominaba tutela plena. Además, precisa este mismo autor, que el Código admitía otra tutela, denominada restringida por la doctrina, que se concretaba con relación a actos asilados, y que no requería la constitución de todo el organismo tutelar. Sin olvidar tampoco que con otro nombre se regulaban casos de suplemento de capacidad de ciertas personas 7.
En las críticas al diseño de un sistema de tutela rígido no graduable para las personas que fuesen judicialmente incapacitados por locura o demencia sobre la base de una diversidad de situaciones protegidas, señala, asimismo, puig brutau, «quedan referidas a una misma institución incapacidades tan distintas como la de los menores, dementes, sordomudos, pródigos o interdictados, y no se considera la diferencia entre suplir estas incapacidades y atender a defectos de capacidad para actos concretos» 8. De esta forma, se preveía como único régimen de guarda un sistema de tutela severa que se aplicaba tanto a los locos profundos como a quienes sufrían solamente una debilidad o cierto retraso mental. No se establecían grados en la deficiencia mental, y por lo tanto, no se
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concretaban estados intermedios entre la normalidad psíquica y la locura, de modo que o bien se sometía al deficiente mental a tutela, privándole por completo de capacidad de obrar, o bien, se prescindía de toda medida protectora por entender que la enfermedad no la requería. Baste decir que únicamente era permitida la graduación de la incapacidad del sordomudo (art. 218) y la del pródigo (art. 221.2.º). La falta de adecuación de este modelo de protección a las necesidades de la realidad social se puso de manifiesto por nuestro Tribunal Supremo ya a mediados del siglo XX. De ahí que, afortunadamente, una jurisprudencia que podíamos llamar progresiva, dio paso a una nueva causa de incapacitación, de menor entidad que la demencia, susceptible de graduación («deficiencia o retraso metal o imbecilidad»), por lo que fueron dictándose resoluciones en las que se graduaba la extensión de la tutela [sentencias del Tribunal Supremo, de 5 de marzo de 1947 9, de 13 de mayo de 1960, de 25 de marzo de 1965, de 7 de abril de 1965 y de 6 de febrero de 1968].
En todo caso, se configura la tutela como la...
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