Concepto y caracteres de la pornografía infantil

Autor:David Lorenzo Morillas Fernández
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No existe una opinión unánime a la hora de definir el término pornografía infantil pues la misma va a estar sujeta a multitud de observaciones cuyo contenido es necesario delimitar. Tradicionalmente se ha considerado a la pornografía ejercida sobre menores una tipología o manifestación de otras conductas delictivas -verbigracia explotación infantil y trata de seres humanos- si bien es cierto que tiene cabida dentro de los términos anteriores. Así, en primer lugar, la explotación infantil es un vocablo genérico que pretende hacer referencia a cualquiera de las siguientes conductas:

«a) coaccionar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos, o lucrarse con ello o explotar de cualquier otra manera a un niño para tales fines;

b) captar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos;

c) practicar con un niño actividades sexuales recurriendo a alguno de los medios siguientes:

i) hacer uso de la coacción, la fuerza o la amenaza,

ii) ofrecer al niño dinero u otras formas de remuneración o de atenciones a cambio de que se preste a practicar actividades sexuales,

iii) abusar de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el niño»90.

Del mismo modo, en segundo término, también ha sido calificada como una exteriorización de la trata de seres humanos la cual, como señala expresamente la Asamblea General de Naciones Unidas, es «la abducción, el transporte, el traslado, el cobijamiento o la recepción de un niño o el ofrecimiento de pago u otros beneficios para lograr el consentimiento de una persona a cuyo cargo esté un niño para los fines señalados en el párrafo 2 supra, así como con el objeto de utilizar, adquirir u ofrecer a un niño para la explotación sexual, incluida la producción de pornografía, o para que preste servicios pornográficos»91. En semejante sentido se manifiesta el Consejo de Europa al definir la trata como «el acto de someter a una persona al poder real e ilegal de otras personas mediante la violencia o mediante amenazas o abusando de una relación de autoridad o mediante engaño, en particular con objeto de entregarla a la explotación de la prostitución ajena, a formas de explotación y de violencias sexuales respecto de menores de edad o al comercio ligado al abandono de niños. Estas formas de explotación incluyen asimismo las actividades de producción, venta o distribución de material de pornografía infantil»92.

No obstante, independientemente de otras figuras, ¿qué debe entenderse por pornografía infantil?

Bajo la perspectiva de Naciones Unidas ha sido definida como «toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales»93.

De forma más concisa el Consejo de la Unión Europea la describe como «cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i) o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)»94.

Esta definición, pese a ser más extensa en cuanto al número de palabras empleadas que la de Naciones Unidas, presenta una serie de déficits conceptuales en tanto, por ejemplo, utiliza una verborrea demasiado amplia para referir lo que la Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2001/0025 (CNS)) había definido como «cualquier material pornográfico que represente de manera visual a un niño en una conducta sexualmente explícita»95; incluye en la referida nomenclatura los supuestos de pseudopornografía y pornografía técnica lo que a efectos criminológicos puede desvelar cierto interés en su apreciación pero en el ámbito jurídico-penal carece de relevancia práctica salvo que verdaderamente hubiera participado un menor; de igual forma no realiza ninguna mención presunta o tácita referente al contenido de diversos vocablos, muy debatidos en su apreciación para observar esta figura, como, por ejemplo, "representación visual", la cual debe interpretarse en el sentido que engloba las cintas de vídeo y las películas no reveladas, así como los datos almacenados en discos de ordenador o por medios electrónicos, que puedan convertirse en imágenes visuales; o lo que se refiere más concretamente a la conducta sexualmente explícita en la que se implique a un niño, en tanto por este nomen debe incluirse, al menos, alguna de las siguientes acciones:

i) acceso carnal, mediante contacto genital-genital, bucal-genital, genital-anal o bucal-anal;

ii) bestialismo;

iii) masturbación;

iv) violencia sadomasoquista; o exhibición obscena de los genitales o de la región pubiana96.

En el ámbito del Consejo de Europa, el Comité de Ministros circunscribe el término pornografía infantil a «todo material que muestre bien a un menor desarrollando una conducta sexual explícita, bien a una persona que aparentemente sea un menor desarrollando una conducta sexual explícita o bien represente imágenes realistas de un menor desarrollando una conducta sexual explícita»97.

El contenido del término "conducta sexualmente explícita", en el seno del Consejo de Europa, aparece referido en el "Informe Preparatorio de la Convención sobre delincuencia en la red" (Explanatory Report of Convention on Cybercrime) del citado órgano, adoptado el 8 de noviembre de 200198, agrupando en términos similares los supuestos ya referidos para el Consejo de la Unión Europea; esto es, contacto sexual, incluyendo el genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal; entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo u opuesto sexo; brutalidad; masturbación; desarrollo de conductas sádicas o masoquistas; o exhibición lasciva de los genitales o el área púbica del menor.

El problema principal y común que gira en torno a estas definiciones de pornografía infantil se halla delimitado en la concepción de menor, esto es, ¿a partir de qué edad la filmación o grabación de tales imágenes no constituirá un acto de pornografía infantil? De inicio cabe pensar en la fijación del límite en los dieciocho años -momento que coincidiría con la mayoría de edad-. En tal sentido se manifiestan la mayor parte de los documentos internacionales obrantes sobre la materia y la doctrina internacional. Sin embargo, la Convención sobre delincuencia en la red99, celebrada el 23 de noviembre de 2001 en el seno del Consejo de Europa, en su artículo 9.3, establece la posibilidad de reducir hasta los dieciséis años la edad límite en la consideración de actos de pornografía infantil.

En mi opinión, la pornografía infantil debe ser definida como toda representación visual y real de un menor desarrollando actividades sexuales explícitas100.

De este aserto pueden destacarse como principales características las siguientes:

  1. Representación visual. Con este término pretende hacerse mención a todos aquellos documentos susceptibles de ser representados. Tradicionalmente se mencionan dos medios o vías de difusión de pornografía infantil:

    1. A través de fotografías. Los lugares de obtención más frecuentes son quioscos de prensa donde se ofertan revistas pornográficas que contienen material filmado a menores -es muy común encontrar incluso en revistas destinadas a adultos anuncios de distribuidores que funcionan mediante apartados de correos-; acudiendo a tiendas de material pornográfico, donde clandestinamente se ofrece la posibilidad de adquirir fotografías de menores; e Internet, como "modernización del mercado", en el que su adquisición es una cuestión de segundos, siendo los métodos más usados la utilización de chats, donde los pedófilos dialogan entre sí y acuerdan intercambiarse a través del correo electrónico el referido material; la compra directa de este elemento por medio de alguna página web o la simple descarga de archivos.

    b) En vídeo o DVD. La tendencia de compra es similar al supuesto de las fotografías ya que pueden adquirirse en video-clubs -normalmente sus protagonistas son menores de zonas del Tercer Mundo y Asia-; a través de Internet, en cuyas páginas priman más que las fotografías los vídeos de jóvenes, normalmente tailandesas o de algún país asiático; y, en contadas ocasiones, en quioscos de prensa.

    c) Suele reseñarse también la telefonía como medio de difusión de pornografía infantil en tanto el menor mantiene conversaciones telefónicas de marcado carácter sexual101. Sin embargo, en mi opinión, semejante afirmación debe rechazarse pues no existe ni representación visual ni conducta sexual explícita como elementos caracterizadores de esta tipología delictiva debiendo calificarse tales contactos o comunicaciones como «corrupción...

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