Artículo 38
| Autor | Juan Escudero Claramunt |
| Cargo del Autor | Abogado |
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Los inmuebles o sitios aportados al matrimonio
La clave característica de la regla establecida por el artículo 38, 1.º, resulta del término aportación, es decir, lo que hace que los bienes se sustraigan a la comunidad es una cuestión puramente fáctica: que ya estuvieren en poder, como titular aparente, de uno de los esposos al tiempo del matrimonio 1.
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Pago aplazado
De este modo, es privativo el inmueble o sitio adquirido, antes del matrimonio, siempre que en dicho momento se tuviera ya la posesión del mismo, aunque el adquirente no haya realizado la contraprestación. Por el contrario, reputo común el bien comprado antes, pero adquirido después, aunque se haya terminado de pagar previamente a la contracción del vínculo, a.e. la compra de un piso sobre planos, estableciéndose que la entrega se verificará una vez terminada la construcción, o la adquisición de un coche en arrendamiento con opción de compra por su valor residual y cuya transferencia dominical esté pendiente del pago de dicho importe, si bien, en el supuesto del piso comprado antes del matrimonio, si el título fuera un documento público, pudiéramos hallarnos ante el caso del artículo 39, 3.º, pues que el comprador tiene un crédito tendente a que le sea entregado el referido bien.
A este respecto, opina Lacruz 2, para el primer supuesto (bien adquirido antes y pagado después), que -si la operación se hubiera hecho en fraude del futuro consorcio gravado con el pago del precio, podría pensarse en una solución que antepusiera la real situación de intereses a la evidente transferencia antematrimonial de la propiedad: acaso entendiendo que la adquisición se había hecho en calidad de cederla a la masa común, o indemnizando a ésta del perjuicio causado con la privación del correspondiente importe-. El mismo argumento habría de servir -a contrario- para los otros supuestos. Personalmente, pienso que la primera fórmula apuntada (imputación de la compra como hecha para la comunidad) no tiene cabida fácil en el precepto legal, ni tampoco me parece, en principio, justa. Sí, en cambio, tiene perfecto encaje en el articulado de la Compilación la fórmula compensatoria; es más, viene exigida por el tenor del artículo 47. Por otra parte, tampoco veo camino fácil para el fraude al futuro consorcio por existir el obstáculo insuperable del artículo 45. De este modo, pueden ocurrir dos cosas; bien que el precio aplazado pueda ser cubierto sin especial quebranto por la comunidad, en cuyo caso, el equilibrio entre el patrimonio consorcial y el privativo del cónyuge que verificó la adquisición antematrimonial queda salvaguardado por la compensación que ordena el artículo 47; o puede ocurrir que la contraprestación pendiente no resulte absorbible por la comunidad que, entonces, queda protegida del hipotético fraude por la limitación de responsabilidad que contiene el citado artículo 45. Se puede oponer, no obstante, al anterior criterio, que la solución ofrecida por el reiterado artículo 45 es equitativa y correcta si contemplamos el patrimonio consorcial de una manera estática, es decir, referida al momento de su liquidación, pero no mientras la comunidad existe in actu, porque ño se puede privar a un consorte del disfrute de los bienes comunes hasta donde no alcance el valor de los por él aportados a la comunidad si se despoja a ésta de los que aportó. Ahora bien, por una parte, el bien en cuestión ha de producir su utilidad en beneficio de la comunidad (art. 37, 3.º) y, por otra parte, tampoco se precisa esperar a la disolución para obtener el reembolso debido a la comunidad, ya que el artículo 47, 2.º, permite exigirlo antes mediando justa causa y es siempre justa causa la disposición abusiva de capital común en beneficio propio,
A esta regla de atribución privativa que contiene el artículo 38, 1.º, entiendo que no cabe ni siquiera la excepción del párrafo 2.º del artículo 1.357 del Código civil, si bien, en la práctica, y mientras dura el matrimonio, se obtiene el mismo resultado que el pretendido por dicho precepto, con la exigencia contenida en el artículo 51 de la Compilación, por cuanto -pagados o no con dinero propio- privativos la vivienda y el ajuar (en el caso del art. 39, 5.º, a.e.) domésticos, será preciso el consentimiento de los dos (o la autorización judicial en defecto de la aquiescencia del no propietario) para disponer de ellos.
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Usucapión
Problema controvertido por la doctrina es el de la titularidad de los bienes usucapidos constante matrimonio, pero cuya prescripción adquisitiva se inició antes.
Nougues 3, que se inclina por la tesis afirmativa, resume así las razones en pro y en contra del carácter privativo de los inmuebles usucapidos: -... esto no es tan expeditivo en Aragón como podía serlo en Castilla, porque no se exige título para prescribir; el tiempo de la posesión es muy largo y la cosa se adquiere por actos que son comunes, pudiendo argüirse que también debía serlo el resultado de los mismos. Sin embargo, como hay un derecho comenzado a adquirir, justo creo que, pues, del cónyuge que principió a poseer hubiese sido la finca antes de casarse, se haga también suya después de casado, especialmente cuando en materia de prescripciones, al principio de la posesión es a lo que principalmente se atiende en el Derecho-. Sapena4 opone a estas razones que para adquirir por prescripción es un prius el transcurso del tiempo señalado, a lo que Lacruz objeta que -aparte de que los efectos de la usucapión se retrotraen al momento inicial, ha de atenderse a que la posesión, hecho fundamentador producido antes del matrimonio, es, a su vez, un derecho y un bien patrimonial: poseído el fundo desde entonces, por el que luego se casa, a título de propietario, ni la posesión se hace bien consorcial, ni la comunidad o el otro cónyuge están legitimados para poner de manifiesto los vicios de su título, los cuales sólo pueden alegarse por los terceros interesados- 5. Y ello es cierto, pero aún existe otro argumento que, aun de texto, tiene especial fuerza para completar la postura y es que, mientras el artículo 37, 1.º, se refiere a sitios adquiridos, el precepto que analizo lo hace a sitios aportados, es decir, que lo que la Ley exige es la presencia del bien, con título o apariencia dominical en el momento de nacer la comunidad legal, ya que, de lo contrario, aun con otros argumentos, tendría mayor fundamento la posición de Sapena, pues, incluso retrotraídos los efectos de la usucapión al momento prescriptorio inicial, aquélla, por obedecer a la actividad postnupcial de uno o ambos comuneros, caería indefectiblemente en el elenco de bienes comunes conforme al artículo 37, 2.º.
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Recobro
En el mismo ámbito se sitúa la cuestión de los bienes inmuebles o sitios recobrados por un esposo a consecuencia de un contrato celebrado con anterioridad al matrimonio. A este respecto, los autores suelen fijarse en el problema que plantea el artículo 1.124 del Código civil, en caso de resolución por incumplimiento de un contrato por el que aquéllos se transmiten 6.
El caso quedó, para el Derecho anterior al Apéndice, tratado en la Observancia 30, De jure dotium, -Si el marido lleua pleyto, no ha de hauer parte la muger de la quantía, sino participa ella en la mitad de los gastos-, cuya solución aceptó Larripa7, recogiendo la opinión de Sesse, Del Mollino, etc... Sin embargo, y para el Derecho vigente, por una parte, no puede defenderse que la cosa recobrada sea o no común en virtud de que los gastos del pleito para readquirirla sean o no cuatiosos. A ello obsta el artículo 41, 3.º, que considera cargas de la comunidad las atenciones de los bienes privativos propias de un diligente usufructuario, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 47, 2.º, al que antes me he referido, y, por otra parte, la solución es más compleja y varía según los supuestos de hecho: en el caso de resolución por incumplimiento, habremos de distinguir si existe pacto comisorio inscrito (arts. 1.504 del Código civil y 11 de la Ley Hipotecaria), si hay pacto comisorio sin trascendencia real, o si nos encontramos ante un cláusula resolutoria implícita.
En el primer caso, entiendo que el reingreso en el patrimonio privativo es automático, ya por estar equiparado a un derecho real sobre inmueble, el que deriva de la cláusula resolutoria inscrita al ser oponible erga omnes, bien por ser asimilable en todo, a estos efectos, a los supuestos que contempla el artículo 38, 6.º.
Para esta automaticidad no ha de ser obstáculo que el recobro se lleve a cabo empleando fondos comunes, a virtud de lo que dispone el artículo 46 en relación con el 43, 2.º.
El supuesto de pacto comisorio explícito no inscrito, o implícito, suscita mayor problema, ya que, si bien es cierto que la extinción de la relación contractual sobrevenida en virtud de lo que autoriza el artículo 1.504, produce sus efectos no sólo para el tiempo venidero, sino con alcance retroactivo, haciendo que se vuelva a un estado jurídico preexistente8, no por ello deja de ser tal resolución contractual, si no un subrogado del precio, sí la frustración de un derecho de crédito reconducido a un derecho al bien como resultado de una decisión, de una actividad, iniciada constante matrimonio 9.
Por dicha razón, me parece más probable la tesis que considera el reingreso del bien vendido en el patrimonio privativo como ejercicio de un derecho alternativo (a la cosa o al precio) de naturaleza personal. De este modo, si tal crédito consta en documento público, el bien ajenado volverá al dicho patrimonio como realización de un crédito de tal formalidad (artículo 39, 3.º). Por el contrario, tendrá carácter consorcial el bien reingresado si la enajenación se llevó a cabo en documento privado, siendo, en mi opinión, indiferente a unos y otros fines que la resolución contractual sea judicial o convencional y, en este caso, el convenio resolutorio quede probado en documento público o privado 10, porque para lo que la Compilación exige un documento público es...
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