Artículo 317

Autor:Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río
RESUMEN

I. Emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad: 1. Concepto y naturaleza jurídica. 2. Requisitos.

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  1. EMANCIPACIÓN POR CONCESIÓN DE QUIENES EJERZAN LA PATRIA POTESTAD

  1. Concepto y naturaleza jurídica

    La emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad es un acto o negocio jurídico unilateral, de derecho de familia, que requiere una forma especial ad solemnitatem.

    Su concesión es un acto (declaración de voluntad) discrecional (no hay que justificar el otorgamiento ni tampoco la negativa) por parte de quienes ejerzan la patria potestad. Por tanto, no pueden otorgarla quienes hayan sido privados de la patria potestad o, mejor dicho, del ejercicio de la patria potestad. No admite su concesión condición, término o modo, ni tampoco es posible conceder una emancipación parcial o para ciertos actos o negocios jurídicos(1).

    Efectivamente, la necesidad de consentimiento del hijo, a que alude el precepto que ahora se comenta, parece plantear una duda razonable a la anterior afirmación de que la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad es un acto o negocio jurídico unilateral. Es decir, en principio, resulta extraña la exigencia de que también deba intervenir el menor, consintiendo la emancipación; pues de esta necesaria concurrencia de voluntades, la de los padres concediendo la emancipación y la del hijo aceptándola, podría sacarse la consecuencia de que se trata de un negocio jurídico bilateral. Conclusión a todas luces improcedente, pero que obliga a aclarar, con la generalidad de la doctrina, que la intervención del hijo tiene el carácter de un requisito o presupuesto de eficacia, pero no es un elemento del negocio(2), y, por tanto, la emancipación nace en virtud de la declaración de voluntad de los padres que ejercen la patria potestad. Obsérvese que el hijo puede prestar su consentimiento por separado. Después de esta aclaración, estimo que nada obsta a configurar la emancipación como un acto o negocio jurídico unilateral.

    Sin embargo, hay que decir que tal requisito o presupuesto de eficacia es imprescindible en cuanto que el menor tiene un interés en la emancipación, ya que si la acepta cambia su estado civil; además, si se pudiera prescindir del consentimiento del menor, la emancipación se convertiría en un medio de renuncia o abandono de la patria potestad.

  2. Requisitos

    1. Que sea concedida por quienes ejercen la patria potestad. Ahora igual que antes, la facultad de emancipar es un atributo de la patria potestad, pero en el anterior régimen legal (art. 154, párr. 1.°) la patria potestad correspondía al padre y subsidiariamente a la madre, por lo que sólo podía emancipar el padre o madre que la ejerciera; en cambio, tras la reforma de 1981, a tenor del actual artículo 156, párrafo 1.°, que establece un ejercicio conjunto de la patria potestad, la facultad de emancipar corresponde conjuntamente al padre y a la madre o a uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. Entiendo que no cabe el consentimiento tácito, y que...

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