La argumentación en el Derecho - Núm. XXIV, Enero 2007 - Anuario de Filosofia del Derecho - Libros y Revistas - VLEX 42684843

La argumentación en el Derecho

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GASCÓN ABELLÁN, Marina / GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J., La argumentación en el Derecho (2.ª ed. corregida), Palestra, Lima, 2005, 439 pp.

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Desde el último tercio del pasado siglo, algunos filósofos del derecho no han dejado de llamar la atención acerca de la importancia de la argumentación jurídica para la comprensión de qué sea el Derecho. Frente a planteamientos, que privilegian una perspectiva teórica y conciben el derecho esencialmente como una realidad-objeto cognoscible por el hombre -a saber, un conjunto de enunciados que (esto es algo discutido) forman un sistema-, el nuevo paradigma que surge con las teorías de la argumentación y planteamientos afines, como, por ejemplo, los de Dworkin o Nino, concibe al Derecho no sólo como un conjunto de enunciados, sino como una práctica social compleja. Esto explica que el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica haya ido paralelo al de otras disciplinas fronterizas, como la lógica (especialmente la lógica deóntica), la filosofía del lenguaje o la filosofía moral, así como el hecho de que éstas hayan considerado la actividad de los juristas como un ámbito propicio para la aplicación práctica de sus avances teóricos.

Cuando hablamos de argumentación jurídica podemos hacer referencia a dos cosas simultáneamente: por un lado, a un conjunto de teorías no necesariamente homogéneo en todos sus planteamientos que presentan modelos argumentativos para el Derecho, como las de Viehweg o Perelman en un primer momento, o Alexy, MacCormick, Aarnio y Peczenick posteriormente; por otro lado, a una metateoría o teoría general de la argumentación jurídica. El libro de Marina Gascón Abellán y Alfonso García Figueroa se aproxima más bien a lo segundo, aunque es algo más. La argumentación en el Derecho no es una exposición en detalle de las diversas teorías de la argumentación jurídica formuladas hasta nuestros días, ni tampoco una teoría general de la argumentación basada en elementos comunes a todas ellas, aunque hace un uso preciso del instrumental conceptual desarrollado por los teóricos de la argumentación jurídica; consiste, más bien, en un itinerario cuyas etapas -nueve en total- cubren distintas dimensiones del razonamiento jurídico: desde el marco jurídico-político en el que la argumentación jurídica cobra una relevancia inédita en la actividad judicial, hasta la redefinición del problema de la relación entre Derecho y Moral a partir de la concepción de la argumentación jurídica como un caso especial del discurso práctico, así como cuestiones propias de la teoría de la interpretación y la argumentación jurídica. Bajo la consigna de la claridad expositiva y desde una perspectiva esencialmente descriptiva, los autores dibujan en cada capítulo un mapa del estado de la cuestión, integrando construcciones paradigmáticas provenientes de diversas fuentes reconocidas (Guastini, Prieto Sanchís, MacCormick o Alexy, entre otros).

Los trabajos que componen esta obra pueden agruparse en tres grandes bloques temáticos: en primer lugar, el marco jurídico-político y teórico en el que adquiere relevancia las prácticas argumentativas en el derecho y surgen los estudios sobre argumentación jurídica; en segundo lugar, la propia actividad argumentativa desarrollada por los juristas, que, partiendo de los problemas para determinar del alcance de las normas jurídicas y/o la ocurrencia de unos hechos, desemboca necesariamente en un discurso o razonamiento justificatorio; y, por último, la llamada tesis del caso especial o la relación entre el discurso jurídico y el discurso práctico.

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  1. El primer bloque, que comprendería los dos primeros capítulos del libro, está orientado a situar en contexto a la teoría de la argumentación jurídica en el marco jurídico-político del Estado constitucional (Cap. I), de un lado, y en el problema de la racionalidad en el ámbito de las ciencias sociales (Cap. II), de otro.

    El auge de la actividad argumentativa en la actividad de jueces y tribunales responde al protagonismo que adquiere el poder judicial en la arquitectura institucional del Estado constitucional de derecho. Este giro trae causa de:

    (i) la doble vinculación del poder judicial a la ley y a la Constitución y, en última instancia, a la supremacía de ésta sobre aquélla: el hecho de que los principios y derechos constitucionales no resultan ya únicamente aplicables en los términos en que son configurados y desarrollados por ley, sino directamente en su formulación constitucional, propicia interpretaciones forzadas de la ley, incluso contrarias a su tenor literal, para procurar su encaje constitucional; y, (ii) la incorporación de principios y valores morales a la constitución como normas positivas. Estas normas no reflejan una concepción uniforme de la justicia y son tendencialmente conflictivas; su eventual y más que probable concurrencia en muchos casos (potencialmente todos, puesto que cualquier problema práctico, también aquellos para los que existe una regla, se puede plantear en términos de principios) priva al juez de una solución clara y unívoca y abre las puertas a la discrecionalidad judicial (pp. 28-29). Inspirado en la cultura liberal del garantismo («derechos frente al poder»), el Estado constitucional troca así el principio de legalidad, propio del Estado (legislativo) de derecho, en principio de constitucionalidad: los bienes y derechos constitucionales son vinculantes para los poderes públicos, incluido el legislador, y están al margen del regateo político. El Estado y la acción política adquieren, en cuanto medios para la realización y garantía de los derechos, un fundamento exclusivamente instrumental que alcanza también al poder judicial. Con la sustantivización de los criterios de validez a partir de la incorporación de principios y derechos en la constitución, el modelo de juez/jurista que requiere el garantismo se caracteriza por una actitud crítica y activa ante la ley que se expresa en la no identificación automática entre vigencia y validez de la ley (p. 38). La responsabilidad política que el actual modelo constitucionalista adscribe a la actividad judicial conduce inmediatamente a la cuestión de la legitimidad y que ésta pasa por la ausencia de arbitrariedad y la racionalidad de las decisiones. Este es el contexto jurídico-político en el que se enmarca la teoría de la argumentación jurídica.

    A la vista de este panorama, pareciera que las teoría de la argumentación jurídica (TAJ) se limita a proporcionar pautas normativas o modelos de racionalidad para el derecho, pero lo cierto es que el estatuto lógico de las teorías de la argumentación no siempre está claro. Cualquier aproximación a la argumentación jurídica encuentra una práctica específica muy consolidada que no puede ignorar. Por esta razón los teóricos de la TAJ adoptan una perspectiva analítico-normativa (que, en tanto analítica, también es descriptiva) cuyo objetivo es la reconstrucción racional de la argumentación jurídica de un modo sistemático y que, a su vez, se presenta como criterio de racionalidad de la misma (p. 54). El problema es de fondo y afecta a la idea misma de racionalidad a la que sirve la argumentación en el derecho. Desde que, con el declive de las doctrinas iusnaturalistas, los sistemas jurídicos dejaran de concebirse como expresiones de la razón, el discurso de la voluntad de la autoridad ha desplazado al discurso de la razón en el ámbito de la creación del Page 529 Derecho y, con ello, la cuestión de la racionalidad al terreno de la aplicación (p. 81). El desarrollo de la TAJ partiría, por tanto, de una concepción débil de la razón -razón instrumental- en el momento de la creación del Derecho. Sin embargo, no todas las respuestas que las distintas teorías de la argumentación han ofrecido a esta cuestión responden a una misma concepción de la razón jurídica: mientras que los precursores (Perelman, Viehweg o Recaséns), cuyos planteamientos teóricos adolecen todavía de un alto grado de indefinición, suelen ubicar en el campo de la aceptabilidad o la razonabilidad, esto es, una racionalidad débil, los resultados a que conduce la argumentación en los procesos de interpretación y aplicación del derecho, los autores de la segunda generación (Alexy, MacCormick, Aarnio o Peczenick), respaldados por la potencia de la teoría del discurso, que maximiza la capacidad de razón de la argumentación, y una concepción no positivista de la validez jurídica, que limita el postulado de la voluntad del legislador, sostienen una concepción fuerte de la racionalidad (pp. 78-80).

  2. El mayor número de trabajos se concentrarían en un segundo bloque dedicado a la actividad argumentativa en un sentido amplio, que arranca con el presupuesto básico de la argumentación misma, la posibilidad y necesidad de interpretar los textos legales (Cap. III), continúa con la estructura de la motivación de la decisión interpretativa (Cap. IV) y los tipos de argumento que la integran (Cap. V), las peculiaridades estructurales de los principios (Cap. VI) y su repercusión metodológica, especialmente para la interpretación constitucional (Cap. VII), y concluye con la...

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