Antecedentes: Réquiem al principio 'societas delinquere non potest' en la reforma de 2010
| Autor | Jacinto Pérez Arias |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Criminología, Universidad de Murcia. Abogado |
| Páginas | 19-32 |
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En el marco de cambios esenciales llevados a cabo por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, se encuentra la importante novedad, tanto desde un punto de vista de Derecho Penal general como especial, de la inclusión de la persona jurídica como posible responsable directo de conductas criminales.
A lo largo del trabajo se abordarán las cuestiones más relevantes que afectan y se verán afectadas por esta reforma, de indudable relevancia y trascendencia en el ámbito económico, que no pueden pasar indiferentes sobre todo ante el escenario en el que surgen de profunda crisis de los modelos económicos y empresariales no solo españoles sino mundiales.
La instauración legislativa de una responsabilidad penal de las personas jurídicas entraña, de momento, la derogación de uno de los principios esenciales de nuestro Derecho Penal tradicional, formulado a través del conocido axioma societas delinquere non potest, y cuyo eje principal consistía en la exclusión total de la persona jurídica de las formas posibles de autoría y participación delictiva. Por tanto, la persona jurídica en ningún caso podía ser sujeto activo de hechos penales. En el nuevo escenario legal diseñado por la citada LO 5/2010 tal principio queda sustituido por el nuevo societas delinquere et puniri potest. No obstante, estamos de acuerdo con GÓMEZ MARTÍN1cuan-
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do indica que la verdadera derogación se produce respecto del principio societas puniri non potest, pues que la persona jurídica pueda ser penada no significa que el legislador haya entendido que pueda delinquir, lo que, sin duda de ninguna clase, despierta aún mas la inquietud de quienes situamos la problemática de esta reforma en el momento de su aplicación práctica y no solo en su concepción teórica.
Este nuevo modelo de atribución de responsabilidad a la persona jurídica, que sí era posible en otros órdenes jurídicos (derecho administrativo, derecho mercantil, etc.), era desconocido en el Derecho Penal no por un acto caprichoso de este sector del ordenamiento jurídico sino por la propia naturaleza de la responsabilidad penal, que se basa, entre otros, en los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas.
La doctrina tradicional niega la posibilidad de esta responsabilidad dado que la persona jurídica no tiene capacidad de acción, capacidad de culpabilidad ni capacidad punitiva. Por tanto, y para este sector, no es posible concebir a la persona jurídica como sujeto activo del delito debido a que ese ente colectivo no puede realizar una acción penalmente relevante (no puede matar, ni violar, etc.) no puede por tanto ser declarada culpable ni tampoco se le puede imponer una pena (POLAINO2). Mas adelante tendremos ocasión de analizar tanto la incapacidad de acción como de culpabilidad de la persona jurídica, pero debemos señalar ahora que, aún cuando compartamos plenamente el argumento que recuerda POLAINO, la incapacidad de acción del ente no estriba en la imposibilidad de matar, violar, etc., pues el Código Penal atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas en unos delitos concretos, que son aquellos en los que no se requiere una acción física sino una mera capacidad de acción jurídica.
Con independencia de los posicionamientos doctrinales en torno a la culpabilidad, es mayoritariamente coincidente la exigencia de que ésta, en general, requiere de dos elementos: Primero, que el sujeto activo haya tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho y, segundo, que el sujeto tenga capacidad no solo para comprenderlo sino para ordenar su actuación en torno a ese conocimiento. Faltando el último de estos elementos, debemos considerar la inimputabilidad del sujeto activo. Como consecuencia directa del principio de culpabilidad, surge el principio de la personalidad de la pena,
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a cuyo tenor el individuo solo responderá por los actos propios (principio del hecho) y nunca por los de un tercero.
De esta forma, tan solo la persona física, en cuanto único sujeto con plena capacidad intelectiva y volitiva, puede diseñar y ejecutar la conducta cuyo reproche se materializa mediante la imposición de una pena individual. O dicho de otro modo, solo la persona física puede modificar la decisión de ejecutar (activa u omisivamente) una conducta típica (en los delitos dolosos) o prever según la norma de cuidado interna el resultado imprudente que se puede derivar de su conducta no diligente.
No obstante lo anterior, la responsabilidad penal de la persona jurídica surge, en palabras de ZUGALDÍA ESPINAR, como un intento serio de lucha contra la corrupción y la criminalidad económica organizada3, lo que es acorde con la propia exposición de motivos de la LO 5/2010 de Reforma del Código Penal que la instaura.
A grandes rasgos, pues no es el fin de este trabajo abordar el análisis de todos los hitos de legalidad penal que han desembocado en esta nueva reforma sino partir de ellos, podemos indicar que la responsabilidad de la persona jurídica inició su andadura a través de la reforma operada por la LO 8/19834, que incluyó5en el artículo 15 bis del viejo código la responsabilidad personal del directivo, órgano de la persona jurídica o
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representante (legal o voluntario, se decía) por los hechos cometidos por las entidades aún cuando no concurrieran en aquel las condiciones necesarias para la aplicación del delito de que se tratara (el ejemplo paradigmático lo constituye el delito fiscal en el ámbito societario en el que el sujeto pasivo del tributo –y verdadero defraudador según el derecho tributario– es la sociedad y no la persona física que administra a dicha sociedad, aún cuando se entendía que en tales casos realmente quien cometía el acto delictivo era la persona física). Se trataba de responsabilizar al sujeto que actuaba en nombre de otro y para ello se debía tender un puente de legalidad que autorizara esa clase de autoría.
Como se razonaba en la propia exposición de motivos de la citada ley, la rigurosa interpretación de la autoría dificultaba la imputación de responsabilidad al que se presume verdadero autor dada las condiciones y cualidades que éste debe tener. En otras palabras, y por lo que aquí in-teresa, se negaba a la persona jurídica las cualidades necesarias para ser considerada autora de hechos criminales. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93… la norma del art. 31 CP no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica (STS, Sala Segunda, de 30 de junio de 2010).
En el año 1995, con la instauración del vigente Código Penal, se producen dos cambios importantes. Por un lado, se modifica la cualidad del autor persona física dentro de la entidad jurídica descrita en el anterior artículo 15 bis –se ubica en el artículo 31– pasando de directivo u órgano a administrador de hecho o de Derecho, y de otro, en el nuevo Art. 129 se incluye un haz de consecuencias accesorias que podían imponerse directamente a la persona jurídica con el fin de prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma, y que iban desde la clausura definitiva o temporal de la empresa hasta la disolución de la sociedad, pasando por medidas de intervención, etc.
Como recuerda MAPELLI6la conocida propuesta de BRICOLA de introducir, para imponérselas a la persona jurídica, ciertas medidas –entre las que enumera la exclusión de socios, la suspensión o prohibición de la actividad social, la disolución o la clausura del establecimiento y, finalmente, la modifica-
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ción de los estatutos o el nombramiento de administrador, ambos decididos por el juez–, tuvo su eco en el PCP 80, cuyo artículo 153 autorizaba a los Tribunales “en los delitos contra el orden socioeconómico o contra el patrimonio, si el hecho fuere cometido en el ejercicio de la actividad de sociedades o empresas, o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo” a imponer la clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, la disolución de la sociedad, la suspensión de sus actividades o la prohibición de la sociedad o empresa de realizarlas en el futuro. Dichas medidas de seguridad, como sigue indicando el citado autor, tendrían como presupuesto la llamada peligrosidad objetiva de la entidad, que no es sino la probabilidad de que las estructuras e instrumentos societarios provoquen la actuación criminal de los sujetos individuales.
Sería más adelante, concretamente en el año 2003, cuando por LO 15/2003 de 25 de noviembre, se incorpora al Código un segundo apartado en el artículo 31 que modifica ampliamente el escenario y augura en cierto modo la situación creada con la reforma del Código Penal llevada a cabo en el año 2.010. En aquel apartado segundo se implantaba la responsabilidad directa y solidaria de la persona jurídica cuando el autor persona física, en cuyo nombre y por su cuenta actuaba, fuera condenado, en los supuestos establecidos, a pena de multa. Dicho de otro modo, cuando el delito fuera cometido a través de una persona jurídica (o “por ella misma” pero a través de las personas físicas que la dirigen) y la pena a aplicar por ese delito fuera la de multa, la persona jurídica respondería solidariamente respecto de esa pena.
En aquel contexto legal, vigente hasta el 23 de diciembre de 2010, la persona jurídica podía por tanto sufrir consecuencias accesorias (vía artículo 129 del Código Penal) y/o ser responsable directo y solidario del pago de la pena de multa impuesta al autor del delito (vía 31.2 del Código Penal), pero en caso alguno podía ser sujeto responsable de una conducta penal. Como señala ADÁN NIETO7, pese a que la intención del legislador fue probablemente establecer una auténtica responsabilidad penal de personas jurídicas, el art. 31 puede interpretarse como un supuesto de responsabilidad civil de la sociedad por la sanción impuesta al...
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