La actual situación de reforma
| Autor | Bernd Schünemann |
| Cargo del Autor | Catedrático de la Universidad de München |
Luego de describir, aunque sea en sus líneas fundamentales, la situación que sirve como punto de partida para los trabajos actuales de reforma, pasaré a tratar las cuestiones de reforma que actualmente se encuentran en un primer plano, así como han sido previstas en los "puntos angulares" del gobierno alemán. A este respecto intentaré primero, para corresponder a la línea directriz de los "puntos angulares", partir primero de los problemas concretos y no hacer deducciones por ejemplo de los principios directrices abstractos, extraídos de la Constitución o presupuestos, sea cual fuere la fundamentación. Sigo este camino, no porque considere posible que un problema en particular se solucione sólo mediante un análisis de éste en un sistema de reglas tan altamente interdependiente como la Ley de enjuiciamiento criminal, y porque de esta manera rinda homenaje a un método puramente topológico. Ello lo hago porque, a la inversa, quiero utilizar problemas concretos de primer nivel como material heurístico para el desarrollo imprescindible en Derecho procesal de principios generales como segundo nivel. En consecuencia, presupongo en primer lugar los principios procesales considerados tradicionalmente como indisponibles, como han sido analizados recientemente otra vez por WEIGEND como modelo ideal.112 Pero reservo para mí su modificación de la mano de las nociones a lograr mediante los análisis concretos. Más allá, parto de la idea directriz de un balance procesal, a raíz del que, por un lado, debe ser tan posible la persecución y esclarecimiento fructífero de delitos como, por otro lado, lo debe ser una defensa exitosa contra una sospecha infundada. Así, el proceso debe ser visto como un sistema interaccionista que se desarrolla en el tiempo. Para "domesticarlo" jurídicamente, el modelo estatal de normas de Derecho material en el sentido de establecer derechos y deberes (¡sobre los que se encuentra una parte misma, que es la justicia!), necesita ser al menos completado por principios dinámicos en forma de una directa "compensación de situaciones procesales", que ejemplificaré a continuación.
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LA POSICIÓN DEL OFENDIDO
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El mejoramiento de la posición procesal del ofendido se encuentra dos veces en un primer plano de los "puntos angulares" resueltos por la coalición gubernamental.113 Llama la atención que se ha reemplazado la categoría procesal del "ofendido", que sigue siendo utilizada por la StPO, por el concepto criminológico de "víctima".114 Sin embargo, es criticable que se haya adoptado para el procedimiento penal el debate sobre protección de la víctima que se desarrolla intensamente desde hace 20 años en la criminología y la política criminal. En efecto, la presunción de inocencia a favor del inculpado115 lleva consigo como cara inversa una especie de "presunción de que el supuesto ofendido ha hecho una falsa imputación". Así, al regular la interacción procesal penal hay que cuidarse prudentemente de partir de la premisa de que la víctima ya está fijada como tal y debe ser protegida a toda costa. Pero justamente esta impresión dan los "puntos angulares", cuando no sólo colocan en un primer plano el (¡nuevo!) mejoramiento de la posición de la víctima, sino a continuación acentúan también en otros contextos de regulación completamente diferentes, nueve veces más la protección de la víctima como finalidad de la reforma.116 Sin embargo, no se le debe imputar a la coalición gubernamental que asocie tácticas para las elecciones gubernamentales con esta acentuación permanente de la protección de la víctima (que suena ya un poco penetrante), basándose en que la gran parte de la población se define como víctima potencial y no como autor potencial (en sentido estricto: inculpado). En efecto, las propuestas de modificación concretas que se refieren a esto en los "puntos angulares" son absolutamente moderadas. No obstante, esta acentuación permanente de la protección de la víctima es sintomática para el espíritu del debate actual de reforma del procedimiento penal, en el sentido de que el modo de pensamiento específico procesal, que parte de la sospecha, pasa por la prueba hasta llegar al veredicto, es desplazado por una consideración criminológica político-criminal. Conforme a ésta, en un primer plano no se encuentra el aporte del (supuesto) ofendido para la averiguación de la verdad, sino el merecimiento material de protección de la víctima, conforme al cual ya se cree saber lo que va a surgir y lo que debe surgir como resultado. Posiblemente, los razonamientos verbales constantes, más bien moderados en sus consecuencias, vertidos en los "puntos angulares" sobre la protección de la víctima, deben entenderse también como una línea elástica de defensa frente al Proyecto de ley del Senado "Ley de reforzamiento de los derechos del ofendido" de 16.11.2000.117 Este afirma, en una retórica exagerada que obviamente no es cumplida para nada por las propuestas concretas que le siguen, dirigirse a una "nueva, esencial determinación del papel del ofendido en el procedimiento penal". Por lo demás, del deber constitucional del Estado de proteger y fomentar los derechos fundamentales del ofendido (lo que vale naturalmente para todos los derechos fundamentales), quiere extraer la necesidad de "llevar el rol del ofendido, de ser un (mero) medio de prueba, al de un participante del proceso con iguales derechos, para que los ofendidos sean colocados en posición de hacer valer sus intereses por sí mismos y de forma activa en el suceso procesal"118. Esto significa rotundamente la implantación de un proceso de partes entre el (supuesto) ofendido y el inculpado en el proceso oficial del Estado en contra del inculpado. Por eso hay que estarle casi agradecido al Senado, por haber dado con su Proyecto un presagio fatídico acerca de con qué destrucción definitiva del balance del procedimiento penal amenaza el movimiento de la víctima tan altamente influyente desde los años 80. En el trasfondo de la larga pausa que era necesaria y que efectivamente tuvo lugar para que se impusieran las posiciones liberales de Estado de Derecho de la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) del siglo XIX, la transformación de la posición del ofendido (que tuvo lugar paralelamente a las "leyes de lucha" de las últimas décadas) se muestra especialmente "chocante" y, al mismo tiempo, especialmente característica de la inconstancia de la legislación en la sociedad postmoderna. En efecto, aún en el Congreso de juristas celebrado en Hamburgo en 1974 se exigía la supresión de la acusación del particular (como la única posición procesal del ofendido que en aquel entonces cumplía un papel importante en la práctica).119 El motivo era que, sencillamente, no parecía adecuarse a la política criminal acuñada en aquel entonces por pensamientos resocializadores. El "movimiento de la víctima" comenzó en los años 80, paralelamente al Victims' Rights Movement de los Estados Unidos de Norteamérica, que estaba acuñado, por un lado, por el feminismo y, por el otro, por el concepto del "war on crime". Por tanto, fue instrumentalizado por movimientos políticos.120 Por eso, se perdió de vista que la administración de justicia estatal, tal como se fue constituyendo en casi 1000 años,121 es un procedimiento realizado en interés público. Este tenía anteriormente como finalidad, en todo caso en los delitos graves, la extinción de la existencia psíquica, y actualmente, en todo caso, de la existencia social del inculpado. En consecuencia, el procedimiento debe ser provisto de estrictas cautelas para evitar que se dicte una sentencia equivocada. En su cúspide deben hallarse las mejores garantías para averiguar la verdad material, de la que no debe haber desviaciones, al menos en contra del inculpado. El ofendido presenta por lo general la denuncia y es un testigo importante (en algunos grupos completos de delitos, como en muchos delitos sexuales, es incluso el único testigo). Al mismo tiempo, su credibilidad arroja especiales problemas, debido a su propio interés en el resultado del proceso. Por estas razones, debe otorgársele máxima prioridad bajo el punto de vista de la verdad material a que se conserve del mejor modo posible la credibilidad de este testigo denominado actualmente "testigo víctima". Lo mismo vale considerando la perspectiva del justo proceso, en un proceso que no exige más para la condena la declaración de dos testigos fidedignos, sino que se satisface en principio con la declaración del (supuesto) ofendido aun cuando el inculpado cuestiona o niega el hecho.
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De ello se desprende que la protección anteriormente presentada del "testigo víctima" frente a la defensa, incorporada por la Ley de protección de la víctima y la Ley de protección del testigo, han llegado ya ahora demasiado lejos bajo los puntos de vista directrices de la verdad material y del justo proceso122. La ulterior revalorización del "testigo víctima" como parte con iguales derechos que "hace valer sus intereses en el proceso penal" (como lo denomina el Proyecto del Senado, incluso como finalidad supuestamente basada en la Constitución), colocaría a éste como tercera parte frente a la defensa, junto al Ministerio fiscal (que actúa de hecho en el juicio oral usualmente como parte contraria) y el juez (que por el rol inquisitivo también termina necesariamente en una posición contraria a la del procesado). Sin embargo, aquí no se trataría de una mera oposición contraria de hecho, sino de una oposición de intereses directa y sin restricciones jurídicas. Ya la antigua forma de la acusación particular (fuera de su actuación como instancia de control luego de un procedimiento para compeler a la promoción de la acción pública cuando existe negativa del Ministerio fiscal) era lo suficientemente criticable para el balance procesal. Por eso, su extensión a todos los ofendidos no entra siquiera en discusión.
Por similares razones, no se puede atribuir demasiado valor a las posibilidades de...
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