Zero hours contracts: hacia la flexibilidad absoluta del trabajo en la era digital

Autor:Amparo Esteve-Segarra
Cargo:Profesora Titular de Universidad. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València
Páginas:37-60
 
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Amparo Esteve-Segarra

Profesora Titular de Universidad. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València1.

  1. Justificación del estudio: ¿Por qué analizar un contrato ilegal en nuestro país? 2. Origen y consolidación de los zero hours contracts. 3. La controversia sobre los ZHC. 4. El tratamiento legal de los ZHC en el Reino Unido.

4.1. Su compleja calificación contractual. 4.2. La aspiración de ser calificado como worker en el caso de deter-minados independent contractors con ZHC y los derechos que conlleva. 5. Conclusiones y perspectivas en la Unión Europea.

Justificación del estudio: ¿por qué analizar un contrato ilegal en nuestro país?
  1. - En países anglosajones, los llamados coloquialmente zero hours contracts (en adelante, ZHC) son contratos en los que el empleador declina establecer una cantidad de trabajo mínima garantizada y el prestador de servicios no tiene la obligación de aceptar el trabajo ofrecido. Una variante pueden ser los acuerdos con un mínimo de horas garantizado como base, pero sin fijar un máximo2.

    Se trata de una forma de trabajo criticada por encubrir bajo un revestimiento de hiperflexibilidad, un fondo de explotación y vulnerabilidad laboral que recordaría tiempos de Dickens en cuanto a las condiciones de trabajo de los antiguos servants, eso sí, tecnológicos y permanentemente conectados como “mobileservants”. Sin embargo, desde otra perspectiva diametralmente opuesta, en casi todos los países anglosajones, se considera que los ZHC son también beneficiosos para empresas y trabajadores. En este sentido, se suele poner el acento en que no toda persona desea un trabajo típico, regular y a tiempo completo, pues son estudiantes o personas con familiares dependientes que combinan el trabajo a tiempo completo con el cuidado de niños o personas interesadas en prolongar su vida activa3.

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  2. - Dicho contrato, en países como España no sería admisible, al posibilitar la definición de las obligaciones del contrato en manos de la parte fuerte de la relación. Además, la regulación ibérica sólo permite una distribución irregular de la jornada y una ampliación topada y reglamentada de las horas de trabajo en los contratos a tiempo parcial y a tiempo completo (arts. 12, 34, 35 y 37 ET). Aunque teóricamente podría pactarse un cumplimiento de la jornada flexible al art. 45 ET, este tipo de pactos plantean dudas desde la perspectiva del respeto a los mínimos legales.

    Ante una eventual introducción de una fórmula de contratos de cero horas, con una modificación de la normativa laboral para permitir la atribución de trabajo y salario a demanda, que sólo comporte prestar servicios y abonar la retribución cuando la empresa requiere al trabajador, la doctrina científica con unanimidad se ha mostrado contraria a que se permita esta modalidad de contratación4. La posibilidad de usar ZHC no es válida dentro de los moldes de trabajo por cuenta ajena, aunque sí en el trabajo por cuenta propia, donde ni siquiera en el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, existe una garantía de trabajo mínimo o de horas para el empresario cliente.

  3. - Un erróneo punto de partida podría considerar carente de provecho el estudio de una especie jurídica foránea, a no ser desde una perspectiva puramente iuscomparatista, como una curiosidad científica de analizar una relación contractual informal que existe en otros países como Gran Bretaña, Estados Unidos, Irlanda o Australia5. Sin embargo, los ZHC revisten interés para un laboralista con una tradición no anglosajona, desde una configuración geográficamente mucho más próxima.

    3.1.- En primer lugar, las empresas internacionales, especialmente británicas y norteamericanas, pero también de otras nacionalidades, están utilizando mode-los contractuales legales en el common law como base para relaciones de trabajo. Y esta estrategia transnacional de aplicar contratos informales propios de países caracterizados por una intervención muy limitada de la economía capitalista, tiene secuelas en el ámbito laboral en un doble sentido. Por una parte, han existido supuestos con repercusión mediática que ilustran hasta dónde se pueden sentir los efectos de las prácticas laborales de unos países en otros territorios lejanos del epicentro donde se admiten la legalidad de los ZHC. Los usuarios de una compañía aérea o todo el sector turístico de un país situado a miles de kilómetros, pueden verse perjudicados por una cuestión jurídica como la legislación aplicable a las relaciones laborales seleccionada estratégicamente por

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    algunas compañías para ubicarse en los sistemas laborales más flexibles, como ya acontece a la hora de seleccionar paraísos fiscales o países que ofrecen a las compañías una menor tributación6.

    3.2.- Por otra parte, además del efecto boomerang y de la extraterritorialidad de los ZHC en un mundo globalizado, estos contratos están llamados a tener gran importancia en el ámbito de la llamada economía digital, donde se producen cada vez más trabajos on-call work. Muchas empresas de la gig economy han contratado individuos como self-employed contractors bajo fórmulas de trabajo on demand. El rechazo a la consideración como autónomos de los prestadores de servicios a través de empresas que utilizan las plataformas digitales para facilitar el acceso a bienes o servicios, que se ha producido en algunos países7, o la mala publicidad asociada a la falta de reconocimiento de derechos laborales, ha movido el foco de los independent contractors a los ZHC, que comparten con los primeros la absoluta libertad del prestador del servicio de determinar el volumen y el momento de su trabajo. Cuando los tribunales han declarado que las plataformas no son meros intermediarios tecnológicos que se limitan a conectar clientes con los prestadores de servicios, en una perfecta empresa sin empleados, se ha producido una nueva huida a los ZHC, en los países donde están permitidos. En España es previsible un acercamiento a este molde mediante contratos laborales con pactos contractuales de trabajo a llamada, donde los parámetros de lugar, tiempo y control de trabajo se moverían fuera del marco clásico.

    No se olvide que detrás del trabajo en plataformas hay un claro modelo laboral, o si se quiere una huida de los modelos clásicos para ofrecer empresarialmente un servicio, en el que las plataformas digitales de las corporaciones maximizan la reducción de responsabilidades empresariales en dos aspectos esenciales del ciclo económico: el productivo y el de distribución. El esquema tiene como elemento crucial un trabajo a llamada de “prestadores de servicios”, en los términos arbitrariamente imprecisos y vagos con que se califica a los que desarrollan su trabajo personal en estos contratos y se alquilan para cada trabajo. En los países anglosajones, los ZHC son un tipo de contrato informal, cuya calificación contractual se complica pues pueden haber diversos estatutos de trabajadores bajo esta forma de contratación, que abarca a trabajadores por cuenta propia y a trabajadores por cuenta ajena, en las categorías clásicas, que el mundo virtual ha desdibujado en una amplísima zona gris. Esta versatilidad es una ventaja para las empresas que utilizan ZHC. Como un tipo de trabajo informal, que no tiene por qué establecerse por escrito, no son un contrato reglado dentro de la modalidad de los indefinidos (indefinite contract) o de los temporales (fixed-

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    term contract). Ni siquiera están claramente adscritos al trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia. Y como quiera que los trabajos pueden ser desarrollados a tiempo completo o a tiempo parcial, tampoco pueden ser estandarizados desde esta perspectiva, aunque los datos estadísticos indican una clara prevalencia del trabajo a tiempo parcial8.

    Este molde contractual se mueve en una casi indefinición laboral, con un régimen de gran libertad y muy sujeto a los pactos contractuales. Los ZHC funcionan con parámetros distintos al trabajo clásico en términos de salario, tiempo y lugar de trabajo, y, por ende, reducen prácticamente a cero responsabilidades empresariales. El molde contractual de los ZHC, se ajusta casi perfectamente a las necesidades de las plataformas virtuales o apps, que se basan en las posibilidades tecnológicas abiertas por la red para conectar digitalmente a oferentes de servicios con clientes, pues hay una demanda de un trabajo irregular y fluctuante en función de los requerimientos de los clientes, y la posibilidad de los prestadores de servicios de aceptar o rechazar (take or leave) el servicio.

    3.3.- En tercer lugar, otros argumentos apuntalan el interés del análisis de los ZHC. Por ejemplo, las estadísticas muestran que el Reino Unido es el principal país de emigración laboral, y estos contratos son ampliamente utilizados entre los jóvenes9. Pero además de ello, los ZHC han estado en el centro del debate sobre los pros y contras de sistemas flexibles del mercado de trabajo como los anglosajones y del trabajo decente.

El origen, consolidación de los zero hours contracts
  1. - Sin un perfil claramente definido, se había venido utilizando informalmente el término de ZHC para las relaciones con los llamados freelance. De hecho, la palabra inglesa free-lance, que se maneja como sinónimo para un tipo de trabajador autónomo, deriva de la época...

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