La influencia de Welzel y del finalismo, en general, en la Ciencia del Derecho penal española y en la de los países iberoamericanos
| Autor | José Cerezo Mir |
| Páginas | 67-92 |
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Es para mi un gran honor1 poder colaborar en el Libro Homenaje al profesor Fritz Loos. Conocí al profesor Loos hace ya muchos años en Bonn, en los seminarios del profesor Welzel y desde entonces he seguido con gran interés su carrera docente e investigadora. Por ello, cuando el profesor Kai Ambos me sugirió como tema para mi contribución al Libro Homenaje la influencia de Welzel y del finalismo, en general, en España y en los países iberoamericanos, me pareció que era muy apropiado.
La doctrina de la acción finalista fue dada a conocer en España por el profesor Rodríguez Muñoz en diversos artículos y sobre todo mediante su monografía «La doctrina de la acción finalista» 2. En esta obra hizo una exposición detallada de dicha doctrina y de sus consecuencias en la teoría del delito, así como una aguda crítica de las dificultades con que tropezaba entonces la doctrina de laPage 68acción finalista en los delitos culposos3. Los jóvenes penalistas españoles prestaron gran atención a estas nuevas ideas. Por mi parte estuve en la Universidad de Bonn, trabajando bajo la dirección del profesor Welzel desde 1956 hasta 1960 y Córdoba Roda estuvo también largo tiempo trabajando junto al profesor Maurach en la Universidad de Múnich. Después de nuestro regreso a España, Córdoba Roda publicó dos importantes libros «El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito»4 y «Una nueva concepción del delito. La doctrina finalista»5, así como la traducción del «Tratado de Derecho Penal», de Maurach, con extensas y elaboradas notas6, en los que dió a conocer y llevó a cabo un detenido análisis crítico del finalismo en la versión de Maurach. Por mi parte, traduje al español la cuarta edición de «El nuevo sistema del Derecho Penal», de Welzel y la publiqué con una serie de notas en las que hacía un análisis crítico de su pensamiento, sobre todo en relación con el Derecho penal español7. A continuación publiqué traducciones de la monografía de Stratenwerth «Das rechtstheoretische Problem der [Natur der Sache]» y la conferencia que Welzel pronunció en Madrid, en 1968, «La doctrina de la acción finalista, hoy»8.
La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista fue muy intensa en los años sesenta y setenta del pasado siglo en España y en los países iberoamericanos, donde tuvieron una gran difusión las traducciones anteriormente mencionadas. Se tradujo también en Argentina la tercera edición de la Parte General del Manual de Welzel porPage 69Carlos Fontán Balestra y Eduardo Frike, en 19569 y en Chile la undécima edición, por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Román, en 197010. También se tradujeron al español y se publicaron las obras fundamentales de Armin Kaufmann «Lo vivo y lo muerto en la teoría de las normas de Binding»11 y «La dogmática de los delitos de omisión»12, el «Derecho Penal. Parte General, I El hecho punible», de Stratenwerth 13, la actualización del Tratado de Maurach por Heinz zipf y Karl Heinz Gössel 14, la monografía de zielinski sobre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado en el concepto de lo injusto 15, las Obras Completas de Hans Joachim Hirsch 16, así como numerosos artículos de otros representantes de la doctrina de la acción finalista (Struensee, Schöne) y de los anteriormente mencionados.
Con base en la doctrina de la acción finalista se han publicado en España y en los países iberoamericanos numerosos e importantes Manuales y Tratados de la Parte General del Derecho Penal. En Argentina Enrique Bacigalupo publicó sus «Lineamientos de la teoría del delito» 17, Eugenio Raúl zaffaroni su famoso «Tratado de Derecho Penal», en cinco tomos, que ha ejercido una gran influenciaPage 70en toda Iberoamérica 18 y Edgardo Alberto Donna su «Teoría del delito y de la pena» 19 y recientemente ha publicado un primer tomo de un amplio Tratado 20. En Chile Enrique Cury y Luis Cousiño MacIver han publicado magníficos tratados de Parte General 21. En Brasil Heleno Claudio Fragoso publicó sus «Liçoes de Direito Penal. Parte Geral» 22, y Luiz Regis Prado ha publicado un «Curso de Direito Penal Brasileiro» 23; en Perú Felipe Villavicencio Terreros publicó sus «Lecciones de Derecho Penal. Parte General» 24 y en Ecuador Alfonso zambrano Pasquel ha publicado un «Derecho Penal. Parte General» 25. En España he publicado un «Curso de Derecho Penal Español. Parte General», en tres tomos 26 y Cuello Contreras un primer tomo de un tratado riguroso y profundo 27.
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El finalismo tiene aún hoy una gran vigencia en la Ciencia y en la legislación de España y los países iberoamericanos, a pesar de la difusión del sistema teleológico-valorativo y político criminal de Roxin y del funcionalismo sistémico de Jakobs 28. Vamos a comprobarlo en relación con los problemas centrales 29
La existencia de las estructuras lógico-objetivas mencionadas por Welzel –la estructura finalista de la acción humana, la relación lógico-objetiva de la participación con una conducta dolosa del autor y la estructura lógico-objetiva de la culpabilidad, que obliga a conceder relevancia al error de prohibición– así como su carácter vinculante para el legislador, si quiere anudar consecuencias jurídicas a las acciones y a la culpabilidad, fueron muy pronto reconocidas en España por el filósofo del Derecho Legaz Lacambra 30 y varios penalistas 31, en Argentina por Bacigalupo y zaffaroni 32 y enPage 72Chile por Cury 33. En la moderna Ciencia del Derecho penal son reconocidas, por ejemplo, en España por Luis Gracia Martín 34 y Joaquín Cuello Contreras 35, en México por Moisés Moreno Hernández 36 y en Brasil por Luiz Regis Prado 37.
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Por mi parte, me adherí a la tesis de Stratenwerth, según la cual las estructuras lógico-objetivas pertenecen a la esfera del ser, pero se destacan solo de la multitud de datos ópticos como esenciales para la regulación jurídica desde un determinado punto de vista: la concepción del ser humano como persona 38. Si las estructuras lógicoobjetivas mencionadas por Welzel son solo perceptibles y se destacan como esenciales desde el punto de vista de la concepción del ser humano como persona, los conceptos correspondientes no serán ya puramente ontológicos, pues en ellos habrá ya un componente normativo 39. Esto podemos verlo con toda claridad en los conceptos finalistas de acción y de omisión. Si el Derecho parte de la concepción del ser humano como persona se destaca, según Stratenwerth, la estructura finalista de la acción humana como esencial para la valoración jurídica. Solo las acciones finalistas aparecen entonces como conductas específicamente humanas y pueden ser objeto de la valoración jurídica. Una conducta no finalista (como los movimientos corporales durante un ataque epiléptico, los movimientos reflejos en sentido estricto, los movimientos corporales durante el sueño –piénsese en el sonámbulo–, etc.) no puede ser considerada entonces como una conducta humana. El concepto de omisión, desarrollado por Armin Kaufmann, como la no realización de una acción que el sujeto podía realizar en la situación concreta en que se hallaba, está vinculado también, a mi juicio, a la concepción del ser humano como persona. Fuera del concepto de omisión quedan entonces las actitudes puramente pasivas, en las que faltaba la concreta capacidad de acción 40.
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Un problema diferente es si el Derecho tiene que partir necesariamente de la concepción del ser humano como persona. Este problema no se puede resolver con seguridad desde la esfera del ser 41 42. Desde el punto de vista del deber ser se puede considerar, con Welzel, que el respeto a la dignidad de la persona humana, el reconocimiento del ser humano como persona autónoma es un principio material de justicia de validez a priori. Si el Derecho no quiere ser mera fuerza, mero terror, si quiere obligar a los ciudadanos en su conciencia tiene que reconocer al hombre como persona, como ser responsable 43.
El concepto finalista de la acción es sustentado no solo por los penalistas que aceptan la existencia de estructuras lógico-objetivas y su carácter vinculante para el Derecho, sino también por otros que lo asumen únicamente como un concepto jurídico. Este es el caso enPage 75España de Córdoba Roda 44 y Muñoz Conde 45, en Chile de Etcheberry 46, en Argentina de zaffaroni-Alagia-Slokar 47 y Donna 48, en Perú de Villavicencio Terreros 49, en Ecuador de zambrano Pasquel 50 y en Brasil de Heleno Claudio Fragoso 51 y Miguel Reale junior 52.
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La concepción personal de lo injusto ha hallado una amplia acogida en España y en Iberoamérica. El dolo y la culpa no son concebidos ya por muchos penalistas y algunas legislaciones como formas de la culpabilidad. Se distingue entre los tipos dolosos e imprudentes (así como entre los tipos de los delitos de acción y de omisión).
La inclusión del dolo en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos se ha impuesto plenamente en España. La llevan a cabo no solo los finalistas, sino...
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