A vueltas con el derecho de superficie, el derecho de elevación, el Reglamento Hipotecario y la sentencia de 31 de enero de 2001, de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo.

AutorMaría Isabel de la Iglesia Monje
Páginas1835-1902
I Introduccion. La sentencia de 31 de enero de 2001, de la sala contencioso-administrativa del tribunal supremo y el articulo 16.1º. del Reglamento Hipotecario

La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa (sección sexta) del Tribunal Supremo1, objeto de análisis, de 31 de enero de 2001, declara la nulidad radical del artículo primero del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, en cuanto modifica y da nueva redacción, entre otros, al artículo 16.1.º y 2.o-b) del Reglamento Hipotecario de 1959. Como veremos a lo largo de estas breves páginas, la sentencia entiende, como hemos anticipado anteriormente en todos nuestros trabajos 2, que tales preceptos son contrarios a la Ley.

Nuestro estudio se va a centrar en el análisis pormenorizado del Fundamento de Derecho decimotercero de la sentencia en cuanto que es el que se dedica básicamente a exponer las cuestiones que afectan a nuestro estudio. Para ello, a continuación, voy a transcribir íntegramente su contenido a fin de desarrollar y proceder a un riguroso examen de los efectos que la sentencia produce en nuestro ordenamiento vigente. Aunque previamente vamos a hacer constancia de los planteamientos de las dos partes siguiendo el tenor literal de la sentencia objeto de estudio.

A) Posiciones de las partes Asociaciones recurrentes

Abogado del Estado. Colegio de Registradores de la Propiedad

Como es sabido, la demanda que ha dado origen a esta sentencia, fue en su día planteada por dos asociaciones, la Asociación Foro Notarial y la Libre Asociación de Notarios «Joaquín Costa». En general se solicitaba en el escrito de demanda la nulidad de la disposición general impugnada (esto es, el artículo primero del Real Decreto 1867/98, de 4 de septiembre) aunque, como ya hemos señalado, nosotros únicamente vamos a centramos en el precepto 16 del RH, en sus apartados 1.º y 2.o, del cual se considera su ilegalidad y se solicita igualmente su nulidad.

Tal y como se recoge en el Séptimo Antecedente de Hecho, se alega en la demanda que debe ser considerado «ilegal el artículo 16 reformado del Reglamento Hipotecario por cuanto por exigir para la eficaz constitución del derecho de superficie su inscripción en el Registro de la Propiedad, con lo que contradice el sistema de adquisición de tal derecho real establecido en el Código Civil, pues, según el Texto Refundido de la Ley del Suelo, la inscripción en el Registro de la Propiedad es requisito para la eficacia del derecho de superficie pero no para su validez, imponiendo, además, que los títulos públicos en que se establezca dicho derecho contengan una serie de circunstancias, lo que excede de las posibilidades de un Reglamento, exigiendo también este precepto reglamentario, con evidente exceso, que se precise el número de plantas, al mismo tiempo que establece un plazo máximo y la prohibición de comiso, lo que excede de las posibilidades de una norma reglamentaria adjetiva y debería establecerse en norma sustantiva con rango de ley formal, pues afecta a la esencia misma del derecho».

El Abogado del Estado contestó a la demanda concretando, en relación con el artículo 16, que no puede ser considerado ilegal «...porque la inscripción del derecho de superficie puede o no ser constitutiva, según sea la fuente del mencionado derecho, pues si la tiene en el Derecho urbanístico la inscripción es constitutiva ex lege puesto que la Ley 6/1998, de 13 de abril, ha entendido la vigencia de los artículos 288 y 289 de la Ley del Suelo de 1992, mientras que, en los demás supuestos, cabe estipular que la inscripción no sea constitutiva, mientras que la alusión a las demás circunstancias necesarias para la inscripción no significa una extralimitación del precepto sino una revisión a las circunstancias comunes a la inscripción que no se repiten con la finalidad de adicionar a dichas circunstancias otras impuestas por la especificidad del derecho y que también son circunstancias para la inscripción del derecho de superficie, dudando las recurrentes de la interpretación que deba darse al precepto, siendo el párrafo segundo del artículo 16 reformado sustancialmente análogo al anterior, circunscribiéndose la reforma a la necesidad de que se determine el número máximo de plantas a construir y el plazo máximo del ejercicio del derecho que no podrá exceder de diez años, habiéndose censurado por la doctrina que no se fijasen las cuotas o las bases para su determinación o las características y el plazo de la edificación, de modo que el Reglamento Hipotecario no pretende regular los derechos de suelo y subsuelo sino en el ámbito tabular, siendo el principio de especialidad registral el que anima y justifica la reforma del artículo 16.2.º del Reglamento Hipotecario, pues dicho principio, también llamado de determinación, no tolera la existencia de gravámenes indefinidos, y lo que requiere rango de ley es el principio de especialidad o determinación...» (Antecedente de Hecho Octavo).

B) Posición del Tribunal Supremo Fundamento Jurídico. Fallo

Comienza el Fundamento Jurídico Decimotercero de la sentencia del Tribunal Supremo, manteniendo su postura y señalando que «postulan también los demandantes la declaración de ilegalidad de los apartados primero y segundo del artículo 16 del Reglamento Hipotecario porque el primero establece, en contra del principio de libertad contractual, el carácter constitutivo de la inscripción del derecho de superficie al mismo tiempo que invade su regulación sustantiva reservada a la ley, mientras que el segundo opera en esta misma forma respecto del contenido del derecho de vuelo con manifiesto exceso de la potestad reglamentaria, a lo que los demandados contestan que en el ordenamiento urbanístico vigente la inscripción del derecho de superficie es constitutiva y que el precepto reglamentario combatido se refiere a la eficacia de la inscripción frente a terceros pero no exige la inscripción como requisito de validez del derecho de superficie ni impone condiciones al nacimiento de tal derecho sino que establece las circunstancias para el acceso de ese derecho al Registro de la Propiedad.

Efectivamente, el artículo 288.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, vigente según Ley 6/1998, de 13 de abril, requiere para la constitución del derecho de superficie su formalización en escritura pública y como requisito constitutivo de eficacia, su inscripción en el Registro de la Propiedad, pero de este precepto no se deriva que para la válida constitución de dicho derecho sea preceptiva su inscripción sino que para que tenga eficacia frente a terceros debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, a pesar de lo cual el precepto del Reglamento Hipotecario, que examinamos, va más lejos, incluso con la interpretación que para preservar su legalidad hacen los demandados, pues requiere la inscripción para la eficaz constitución del derecho de superficie, sin que, en contra del parecer de estos, tengan idéntico significado el citado precepto legal y el apartado 1.º del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, ya que, mientras el citado artículo de la Ley del Suelo requiere, como requisito constitutivo de su eficacia frente a terceros, su inscripción, el artículo 16.1.º del Reglamento recurrido impone la inscripción como requisito de su eficaz constitución, de modo que el cambio del adjetivo válida por el de eficaz, propuesto por el Consejo de Estado en su dictamen, realmente no ha corregido el exceso reglamentario.

El desbordamiento de los límites del Reglamento se aprecia también al establecer en sus apartados a), b), c), d) y e) las circunstancias que deben reunir los títulos públicos en que se establezca el derecho de superficie, además de las necesarias para la inscripción, declarando, finalmente, que no serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el derecho de superficie a comiso.

Con la exigencia de que en el título concurran tales circunstancias, el Reglamento fija condiciones no exigibles para la inscripción, al establecer que, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, deberá aquél contener el plazo de duración, que no excederá de setenta y cinco o noventa y nueve años, según los sujetos, la determinación del canon o precio si fuese a título oneroso, el plazo para realizar la edificación, que no podrá exceder de cinco años, los pactos relativos a la realización de actos de disposición por el superficiario y las garantías de trascendencia real con la que se asegure el cumplimiento de los pactos del contrato, cuestiones todas que afectan a la definición del derecho de propiedad, que al Reglamento no le es dado regular debido a la tradicional reserva de Ley en materia de propiedad y otros derechos civiles, mantenida en la vigente Constitución al exigir que su contenido se delimite de acuerdo con las leyes (art. 33 CE) e incluir entre las competencias del Estado la legislación civil (con las salvedades forales) al igual que la mercantil o la procesal (art. 149.6.a y 8.a).

Esta Sala, en su sentencia de 24 de febrero de 2000 (recurso 526/98); ya anuló el apartado c) del artículo 16.2.º del Reglamento Hipotecario, en el que señala el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, pero la razón, entonces dada para anularlo por considerar contraria la fijación de un plazo de diez años para el ejercicio del derecho de vuelo a lo establecido en el artículo 1.º de la Ley Hipotecaria, no es la única para decidir si dicho artículo 16.2.º del Reglamento Hipotecario es...

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