A vueltas con la obediencia debida: ¿mandatos antijurídicos obligatorios?'
| Autor | Francisco Javier Hernández Suárez-Llanos |
| Cargo | Doctor en Derecho. Consejero Técnico del Departamento de Infraestructura y Seguimiento para Situaciones de Crisis de la Presidencia del Gobierno |
| Páginas | 145-170 |
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La cuestión de la responsabilidad penal del subordinado frente a órdenes ilícitas de los superiores es un tema vivo y de interés multidisciplinar. La supresión de la eximente de “obediencia debida” en el Código Penal de 1995 tras casi doscientos años de pervivencia; el actual debate sobre la oportunidad de suprimirla en el Código Penal Militar, o el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que al abrir la puerta a la eximente rompe con la línea tradicional impuesta desde el derecho de Núremberg, son buena prueba de ello.
Sin embargo, la discusión acerca de la existencia de un deber de obedecer órdenes ilícitas de los superiores, resulta realmente sugestiva con la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal. Tras la supresión de la eximente de “obediencia debida”1 en el vigente Código Penal, los casos de comisión de ilícitos penales en obediencia “debida” a órdenes de los superiores quedan hoy reconducidos a la eximente de “cumplimiento de un deber” de su artículo 20.72, en el entendimiento de que especie del género “deber”, es el “deber de obedecer”.
Teniendo en cuenta que el artículo 4103del Código Penal que conmina con pena a “las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales” siempre que no “constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”, cabría sostener que la orden de cometer un delito que no resulte manifiesta en su ilegalidad, vincularía al subordinado hasta tal punto de resultar penado si no obedece.
Sin embargo, la cuestión no está clara. La eximente de cumplimiento de un deber es una causa de justificación que elimina la antijuridicidad de la conducta del subordinado volviéndola lícita. Sin embargo, la ejecución de una orden antijurídica es, congruentemen-
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te, una acción antijurídica. Si un mandato es de contenido antijurídico y sin embargo la conducta del subordinado que lo obedece se considera sin embargo lícita por entender que cumple con un deber, quiebra el principio de unidad del Ordenamiento Jurídico pues hablar de deber y de orden antijurídica implica una contradicción de difícil solución.
Dicho lo anterior, este trabajo se propone la tarea de contestar a los interrogantes que plantea la responsabilidad penal derivada de los actos ilícitos cometidos en obediencia a las órdenes o mandatos de los superiores desde el debate que suscita la cuestión de los mandatos antijurídicos obligatorios en nuestro Derecho.
Los mandatos antijurídicos obligatorios pertenecen al grupo de los mandatos vinculantes, en tanto que generan un deber de obedecer capaz de justificar al subordinado vía eximente de cumplimiento de un deber del artículo 20.7 del Código Penal. Por ello hay que fijar en primer lugar la noción de mandato vinculante.
El mandato vinculante es aquel que actualiza un deber impuesto por el Derecho. A su vez, para poder hablar de un deber impuesto por el Derecho o deber jurídico, no solo debe presuponer su enunciación expresa en el ordenamiento jurídico sino también debe estar valorado desde éste lo suficientemente como para prever alguna salvaguardia jurídica, normalmente en forma de sanción. Coincido con QUERALT4, en que de otra forma no existiría un auténtico deber jurídico ya que éste no se concibe sin sanción material.
Por ello, el mandato vinculante se correspondería con el mandato cuya desobediencia es tipificada por el Código Penal y que conforme al artículo 410 del vigente Código Penal comprendería los siguientes presupuestos:
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Que se imparta en el seno de las relaciones de subordinación de las que cabe predicar en el Derecho un deber de obediencia. Estas relaciones son la política5, la laboral6 y la jerárquica7.
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Que se ajuste a los mínimos de legitimidad exigidos por el Derecho. El vigente artículo 410.1 considera atípica la desobediencia cuando la orden no se ajusta a los requisitos formales y competenciales. Luego, sin los presupuestos formales y competenciales no cabe salvaguarda jurídica –castigo penal– ni por tanto orden vinculante capaz de generar un deber de obediencia.
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Que su contenido material se mantenga dentro de los límites de juricidad/antijuridicidad fuera de los cuales, el ordenamiento jurídico rechaza el deber de obediencia, lo que llevará a preguntarse si cabe deber de obediencia sólo en la orden legal o si también se extiende a la orden aparentemente legal, e incluso a la orden ilegal, es decir si cabe hablar de mandatos antijurídicos obligatorios.
Habida cuenta que el concepto de mandato vinculante se acuña desde la formulación del delito de desobediencia, la evolución histórica de nuestro ius positum, está marcada por una progresiva restricción del mandato antijurídico obligatorio:
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El Código Penal de 18488todavía no oponía condición alguna al mandato reputando obligatorios con carácter general todos los mandatos del superior9.
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Los Códigos penales de 1870 y 1932 introdujeron dos condiciones a la obligatoriedad de las órdenes administrativas: que no infringieran, clara, manifiesta y terminantemente, un precepto constitucional, y que concurrieran la competencia del superior y las formalidades legales10del mandato.
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El código de 1944, dando un paso más con la introducción del antiguo artículo 369, excluyó del mandato vinculante aquel que constituyeran una infracción clara, manifiesta y terminante de cualquier ley para todo funcionario, y de cualquier otra disposición general para los funcionarios públicos constituidos en Autoridad11.
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El vigente Código Penal de 1995, dando una nueva vuelta de tuerca, suprime la referencia a “funcionarios públicos constituidos en Autoridad”, con ello dejan de ser vinculantes para todo funcionario (esté constituido en autoridad o no) las órdenes que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general.
Sin embargo, esto no ha impedido que el vigente artículo 410 deje todavía abierta la puerta a la admisión de los mandatos de contenido antijurídico obligatorios en el segmento de ilicitud no manifiesta12. Aunque, como señala DIAZ PALOS13, el ámbito de estos mandatos quedaría muy reducido en la práctica, aparentemente y siendo fiel a la letra del precepto penal se colige la obligatoriedad de ciertos mandatos antijurídicos que son aquellos que manteniendo los presupuestos formales y competenciales, constituyen una infracción de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general sin llegar a ser tal infracción, manifiesta.
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Respecto de los mandatos antijurídicos obligatorios, muchos autores14han defendido que su sustrato de ilegalidad material no les impide generar un deber de obediencia –siempre que concurran los demás requisitos: relación de subordinación y legitimidad–. De las diferentes posturas que han argumentado la existencia en nuestro Derecho de los mandatos antijurídicos obligatorios, cabe considerar como más representativas, las siguientes:
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Teoría de la nulidad del acto administrativo. CEREZO MIR15, defiende la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios con su teoría de la nulidad del acto administrativo. Conforme al artículo 62 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las
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administraciones públicas y del procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992, el único mandato antijurídico obligatorio que cabría es el referido a los actos administrativos o procesales que solo son anulables por existir defectos no manifiestos de forma o incompetencia por razón de jerarquía16. Conforme a lo anterior, los actos administrativos o procesales anulables que mandan cometer una infracción cuya consecuencia reviste naturaleza de sanción y que no encajan en los supuestos nulos de pleno derecho y por tanto no obligatorios del artículo 62.1.d) –actos constitutivos de infracción penal–, podrían originar mandatos antijurídicos obligatorios. Cabe anticipar en relación a la teoría de la nulidad del acto administrativo de CEREZO, que al dejar muy claro que los supuestos del artículo 62.1.d) –actos constitutivos de infracción penal–, único que interesa lógicamente a esta obra como ya adelanté, son nulos de pleno derecho y por tanto no obligatorios, su argumento no sirve al ámbito de nuestro estudio17.
2. Teoría de la desobediencia punible. RODRÍGUEZ DEVESA18, autor más representativo de esta teoría, también defiende la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios cuando pesa una sanción o pena en caso de desobediencia, que son aquellos en los que la infracción de la ley no es notoria19, porque, señala, si el incumplimiento de un mandato está sancionado con una pena, la obligatoriedad de la orden deriva de la norma que conmina con pena el no obedecer, como ocurría con el antiguo artículo 369 –hoy artículo 410 del vigente Código penal–.
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Teoría de la apariencia. Otra línea de defensa de los mandatos antijurídicos obligatorios ha sido la de la justificación del subordinado basada en la teoría de la apariencia20o presunción de legalidad de las órdenes de los superiores dictadas con las formalidades legales y requisitos...
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