A vueltas con el artículo 90.1º.6 concursal. El enredo prendario del legislador
| Autor | Abel B. Veiga Copo |
| Cargo | Profesor Agregado Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid |
| Páginas | 614-650 |
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Sin duda la enésima reforma concursal y que, entre otros embates, arremete de nuevo en temas de prenda de créditos, sobre todo, futuros, amenaza con no ser la definitiva. Si es que el legislador, en verdad, sabe o es consciente de querer saber verdaderamente la naturaleza, características, estructura de esta prenda y deja de lado los intereses más acuciantes y ansiosos de algunos lobbies. Ocurre
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con este apartado 6º lo mismo que ocurrió con el artículo 87.6 que era claro, cerrar la cuadratura del círculo subordinatorio en el caso de la fianza y que el legislador no dudó en reinterpretarse así mismo, algo insólito en la génesis del derecho pero cierto. No cabe duda que, en parte, se ha avanzado en el embate jurisprudencial habido sobre los efectos dentro del concurso del deudor pignorante y que ha hecho reaccionar al legislador, pero por lo visto, con enorme errática y poco acierto.
Al dislate que siguió la reforma del artículo 90.1.6º concursal, le prosigue su reforma en ámbito de prenda de créditos a través de la norma 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al margen de todo escrúpulo de residenciar semejante reforma en un corpus ajeno a priori a lo concursal. Acción-reacción. Sin olvidar por ello la importante sentencia del Supremo al respecto de 18 de marzo de 2016. Sentencia a la que ahora se superpone y sigue la más reciente de 13 de marzo de 2017 igualmente del Supremo sobre la prenda de créditos futura de la administración tributaria ante el concurso de un club de fútbol1.
Norma y reforma en pocos años, rectificación pendular. También contención sobre todo ante la inmunidad de algunos privilegios ante un veremos si verdaderamente operativo y crucial apartado 3º del artículo 90 al tasar -al menos teóricamente el umbral de alcance del privilegio especial respecto al valor razonable introducido en el artículo 94 tras la reforma de 20152. Experimentación o cesión ante la presión de demasiados intereses, pero por el camino, desazón, inseguridad y perplejidad. Pero al lado de ese mero devenir temporal está la labor inexcrutable del Supremo en materia de clasificación de créditos3. Labor e interpretación que a lo largo de estos años ha ido perfilando, depurando, destilando y situando la verdadera posición del crédito en la masa pasiva, a modo de ejemplo piénsese en los vaivenes jurisprudenciales y no pocos silencios doctrinales que ha tenido por ejemplo la clasificación del crédito del subcontratista que pretende o pretendía ejercitar la acción directa. Entre otras véase ahora la posición del Supremo a través de la sentencia de 26 de marzo de 2015.
Los acreedores garantizados requieren certezas y seguridades, máxime cuando no pueden prevalerse de sistemas registrales en los que consten las constituciones de los derechos reales de garantía. Y no toda garantía consta en un registro o se atiene a unas mismas y seguras pautas de publicidad erga omnes. No son pocas las veces ni tampoco las voces que de un modo u otro, han exigido la creación de registros públicos que reflejen esas garantías reales, especialmente mobiliarias, que el deudor constituye. Ahora bien, no es menos cierto que radiografiar esas garantías, exteriorizarlas en un registro público, es reflejo de un momento puntual, el de ese endeudamiento patrimonial del deudor hasta la fecha de esa o esas en caso de ser sucesivas, garantías constituidas.
Si bien la prenda manual ha sido el arquetipo de las garantías mobiliarias teniendo su periodo de esplendor sobre todo antes de la creación de los registros de bienes muebles, hoy la exigencia del desplazamiento posesorio entre otros extremos ha significado una progresiva e imparable pérdida de protagonismo y también de utilidad, desplazándose el eje hacia aquellas modalidades pignoraticias menos simples, más sofisticadas pero también más dinámicas y fácilmente identificables a través de su localización registral4. Simplicidad que ha de convivir entre existencia y futuridad, determinación y reglas de determinabilidad máxime si ante prenda sobre créditos futuros o cualesquiera otros activos o bienes se tratara. Adviértase la realidad que no mera posibilidad de constitución de prenda común y prenda sin desplazamiento sobre créditos y bienes futuros5.
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Las dificultades económicas que la entrega de un bien productivo implicaba para el deudor era un pesado lastre que ahogaba el éxito de todo endeudamiento. Indudablemente la prenda ha ido evolucionando y adaptándose a las necesidades del tráfico en beneficio tanto de deudor como de acreedor, siendo útil a la vez para ambos sin perder un ápice de valor y seguridad. Estas nuevas figuras han dulcificado pero también desnaturalizado el requisito de la desposesión que deja de ser un requisito constitutivo en las nuevas modalidades de prenda y se busca un sustitutivo, una ficción que cumpla idéntica funcionalidad, la inscripción en un determinado registro, sea este público o privado, cual es el de las anotaciones en cuenta en caso de valores negociables. Determinabilidad y reglas de determinación son epicentro nuclear de toda pignoración sobre bienes o créditos futuros.
No obstante esto no supone que las prendas tradicionales no se sigan constituyendo, si bien de un modo más residual y de menor cuantía económica, como tampoco no significa que tales prendas no gocen de la preferencia o privilegio especial que se instaura en el artículo 90 de la Ley Concursal.
Además, en la Ley Concursal se establece el privilegio especial sobre dos tipos especiales de prenda, la que se constituye sobre créditos y la que se constituye sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta, ya sean acciones u obligaciones, o cualesquiera otro tipo de valores, no se dice que sean negociables, con lo cual el abanico debe abrirse a todo instrumento o activo financiero que como forma de representación sea el de las anotaciones en cuenta y que sobre el mismo penda una garantía real prendaria6.
Es llamativa, -al menos lo era hasta la última de las reformas, la disposición final quinta , Cuatro, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que incorpora una nueva dicción al artículo 90.1.6º de la Ley concursal-, la falta de rigor y la poca propiedad en los términos empleados a la hora de referirse a la prenda, y por supuesto, la extrema parquedad del propio derecho real de prenda. No se puede decir sin más «derechos» en general para referirse a los objetos de la prenda que como todos sabemos requiere para su constitución el desplazamiento posesorio (art. 1863 del Código Civil). Lo correcto sería haber ceñido el inciso primero del núm. 6 del artículo 90.1 a los derechos sobre bienes corporales, y extender el inciso segundo a los derechos incorporales no susceptibles de posesión en sentido propio pero sí a través de ciertas ficciones jurídicas o equivalencias.
La redacción dada en 2015 al apartado 1. 6º del artículo 90 señala:
6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.
Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros solo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:
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Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.
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Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.
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Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del texto Refundido de la Ley de Con-
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tratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Adviértase que no estamos en la nueva redacción ya ante la ambivalencia interpretativa de si se constituye una prenda en garantía de créditos futuros, sino de una prenda sobre créditos futuros. Y en los que la premisa es clara, a saber, que el crédito pignorado nazca de una relación obligacional perfeccionada con anterioridad al auto que declare el concurso. La causa, la base es anterior, el crédito puede nacer a posteriori, constante el concurso7.
Los derechos en un sentido estricto difícilmente están en posesión del acreedor o un tercero. De lo contrario ¿cómo constituiríamos determinadas modalidades de prenda y acto seguido y en función de la constitución, cómo mantendríamos su carácter preferente , significativamente pensemos en los derechos o cuotas de participación sociales de multitud de sociedades tanto anónimas como limitadas, pequeñas y medianas sociedades de carácter cerrado o gestión cuasifamiliar que ni siquiera representan, unas, voluntariamente, sus derechos a través de acciones por medio de títulos y menos por anotaciones en cuenta, y las otras por imposibilidad legal como es el supuesto de las participaciones sociales de una limitada8. Sin embargo esto tampoco ha preocupado al legislador en la reforma de 2011, más preocupado en facilitar la prenda de créditos futuros en lo que es un desvalijamiento de la responsabilidad patrimonial universal que en dotar de coherencia y rigor las distintas modalidades de garantía sobre los que se proyecta el privilegio especial del artículo 90 concursal.
La propia ambigüedad de la Ley Concursal, no sabemos si...
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