Comentario a vuela pluma de los artículos de Derecho sucesorio (por ahora los siete primeros) reformados por la ley 11/1981 de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
| Autor | Juan Manuel Rey Portolés |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 289-360 |
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A mi maestro, Luis Diez Picazo, como adelanto, por si nunca llego a escribir el libro que él prefiere que le dedique.
De los seis artículos que comprende la Ley, deliberadamente me concentraré en el 4.° y en el 5.°, orillando algunos «flecos» de Derecho sucesorio que cuelgan de preceptos del Código modificados por los tres primeros de aquélla. Es una forma arbitraria, pero cómoda, de acotar la materia que se me ha adjudicado.
Page 290Empezando, pues, por el artículo 4.° de la Ley 11, el primer precepto claramente de contenido sucesorio de los que en él se modifican es el 179 del Código Civil, pero voy a posponer intencionadamente su comentario 1 por razones sistemáticas fácilmente perceptibles, de modo que lo abordaré, en su caso, inmediatamente antes del artículo 180 del Código, dentro ya del 5.° de la Ley.
Comenzaré, por lo tanto, en realidad, con el artículo 741 del Código Civil, utilizando una técnica que procuraré extender a todos los demás, consistente en desvelar en una primera parte las vicisitudes parlamentarias que ha atravesado la norma 2 y en glosar, en un segundo momento, el texto definitivo con las ideas, más o menos aprovechables, que el mismo me sugiere.
Artículo 741
El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere.
En el Proyecto 3 decía simplemente:
El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal, aunque se revoque el testamento en que se hizo.
Fue la Ponencia 4 de la Comisión de Justicia del Congreso la que Page 291 en su Informe 5 explica que: «Al artículo 741 se ha presentado como única la enmienda 230 (Socialistas de Cataluña) 6, que podría ser aceptada. En tal caso el texto sería el siguiente: '...'», y le dio la redacción que se ha convertido en Ley, al no experimentar ya ningún otro retoque parlamentario.
Su antecedente se encuentra en el artículo 741 del Código, versión hasta ahora vigente, que rezaba así: «El reconocimiento de un hijo ilegítimo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo.»
Es evidente que la supresión de la categoría jurídica de los hijos ilegítimos imponía la rectificación de su referencia a ellos en el artículo que comento, pero las Cortes aprovecharon para añadir dos hipótesis más en que el econocimiento mantiene «su fuerza legal».
Para la exégesis de la versión anterior, y fiel a mi propósito de ceñirme al comentario de las novedades de la reforma, me remito a los manuales al uso 7. Por ello aquí me limito a afirmar que:
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Por reconocimiento hay que entender ahora no sólo el de los hijos no matrimoniales, sino también el de un hijo matrimonial nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio (cf. nuevo art. 117, proposición segunda) o no cubierto tampoco con la presunción de paternidad del marido por estarse en el caso del artículo 118 actual, donde en el consentimiento para la inscripción de la Page 292 filiación como matrimonial va implícito un reconocimiento 8. Rara vez se canalizarán a través de un testamento esos reconocimientos de prole matrimonial, pero la posibilidad es indudable.
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El segundo supuesto del precepto («... o éste no contenga otras disposiciones...») confirma la posibilidad, ya aceptada por la doctrina y jurisprudencia anteriores, de un testamento sin contenido patrimonial, a pesar de la definición del artículo 667 y de la afirmación del primer párrafo del artículo 668 del Código Civil. Claro que se podrá seguir diciendo que tal testamento lo es sólo en un sentido formal o amplio, pero lo que es indudable es que el legislador califica de testamento (cf. «... o éste...») a un instrumento de semejante contenido único.
Mas aparte la cuestión general de si es posible un testamento -cualquiera que sea el alcance de esta voz- apatrimonial, la concreta hipótesis ahora prevista por el artículo 741 de que el testamento contuviera sólo un reconocimiento de filiación había suscitado encontradas opiniones doctrinales, en especial al hilo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1964, a la que en cierto sentido muy lejano sirvieron de antecedente las de 16 de octubre de 1918 y 12 de marzo de 1958 y a la que siguió la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de agosto de 1970:
- José Beltrán de Heredia, apoyado en la ambigua Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1940, había negado validez a tal reconocimiento, pues no podía decirse que estuviera contenido en un auténtico testamento, ya que, a diferencia de los típicos negocios mortis causa, desplegaría sus únicos efectos inmediatamente (cf. art. 254 del Reglamento notarial) y con carácter irrevocable, en contra del principio general del párrafo primero del artículo 737 del Código Civil. En otras palabras, para él, testar sólo para reconocer era querer reconocer y no testar. Por consiguiente -concluía-, si el reconocimiento se hace en un pseudotestamento, «la sanción no puede ser otra sino la máxima de nulidad absoluta o de pleno derecho que determina el artículo 4.° del Código Civil, en cuanto que va en contra de lo dispuesto en la Ley, concretamente los artículos 131 y 133» 9.
ALBALADEJO sostuvo parecida opinión 10.
Page 293- En cambio, Martínez Calcerrada se adhirió a la solución de la sentencia citada de 1964 y defendió que «el reconocimiento de hijo natural verificado en testamento notarial -y en los secretos cuando su publicidad a posteriori lo permita- siempre es válido, ya se incluya con otras disposiciones patrimoniales o no en el mismo, ya represente el único contenido testamentario, por cuanto ese reconocimiento tiene pública consistencia al amparo de los artículos 131 y 133 del Código Civil y el acto que lo acoge es un auténtico testamento, aunque se abra la sucesión intestada conforme a los artículos 912, 1.°, y 764 del Código Civil» 11.
En la misma línea se situó Gómez-Ferrer Sapiña, para quien era válido el reconocimiento hecho en testamento, «aunque no haya especial declaración respecto a los bienes y derechos del testador, bien porque carezca de ellos, bien porque no pretende disponer de manera diferente a la sucesión legítima, y sí descargarse de ciertos deberes de conciencia siempre que efectivamente haya voluntad de testar» 12.
Y también Porras Ibáñez escribió que «con extremado respeto para las opiniones de nuestros discrepantes rechazamos que, en Derecho español, la patrimonialidad sea característica indispensable que nutra el concepto del testamento, porque ella aparece negada de los artículos 45, número 3; 126 y 204 del Código Civil, entre otros varios» 13.
Es evidente que la nueva redacción dada al artículo 741 ha querido zanjar la discusión, confirmando, a mi juicio con muy buen criterio, la solución de la sentencia de 1964 y de los autores que la secundaron, mucho más pragmática que la defendida por la corriente contraria 14.
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En cambio, el legislador no ha aprovechado la reforma para despejar otros aspectos discutidos del precepto.
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Así, en primer lugar, la cuestión de en qué tipo de testamento cabe verificar un reconocimiento con las consecuencias del artículo 741.
El estado de la polémica bajo la regulación anterior lo resumió Gómez-Ferrer 15, según el cual:
Page 294- defendían que el reconocimiento podía canalizarse en cualquier tipo de testamento: Martínez Calcerrada, Puig Peña, De la Oliva, Albaladejo, Bonet y Castán, basados en el principio «ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus»;
- y, en cambio, reducían su posibilidad a sólo el testamento abierto notarial Beltrán de Heredia y él mismo 16, aunque con posturas muy matizadas 17.
La solución correcta quizá siga siendo la mayoritaria, hoy con mayor razón, porque aunque el artículo 120, 1.°, continúa usando la ambigua expresión «otro documento público», los escrúpulos acerca de la preclusión del plazo de ejercicio de la acción de impugnación deben desvanecerse ante la más precisa regulación de la misma en los artículos 136 y siguientes, ya que o es imprescriptible (art. 140, 1, interpretado simétricamente respecto de los artículos 132, 1, y 133, 1) o los términos sólo empiezan a correr desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil (artículo 140, 2, inciso segundo: «... una vez inscrita la filiación...»).
En consecuencia, normalmente se reconocerá en testamento abierto notarial y sólo en ese caso se podrá dar cumplimiento en vida al artículo 254 del Reglamento notarial, pero en los demás tipos de testamento (me refiero ahora fundamentalmente al notarial cerrado y al oló-Page 295grafo), aunque en un orden normal de acontecimientos no se desvelará su contenido hasta la muerte del causante, no cabe afirmar que los reconocimientos que contengan no son válidos, ni que no mantienen su fuerza legal, aunque su envoltura sea revocada, ni que no están dispensados de los requisitos a que se refiere el artículo 124, 2, del Código Civil, etcétera.
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Y en segundo lugar tampoco se ha despejado la cuestión de si el reconocimiento testamentario, en los casos en que el contenido de la última voluntad sea cognoscible por persona distinta del testamenti-factor, surte efectos inmediatamente o sólo tras la muerte del causante.
Con anterioridad a la reforma, las principales posiciones creo que podían esquematizarse así:
- Lacruz Berdejo, basado en que el reconocimiento testamentario no iba a gozar de requisitos menos severos que el vehiculizado en escritura pública (en particular, por lo que hace a la necesidad de aprobación judicial: cf. art. 133, 2, del Código Civil, versión anterior), concluía que un tal reconocimiento, como cláusula única o acompañado de otras -eso ahora no importa-, no podía desplegar sus efectos antes del fallecimiento del testador, salvo que se cumpliese voluntariamente con el artículo 133, 2, citado, y pese a la orden del artículo 254 del Reglamento notarial que por su inferior rango normativo no puede...
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