La adquisición voluntaria de servidumbre en beneficio del fundo indiviso

AutorMª Luisa Zahino Ruiz
Cargo del AutorDoctora en Derecho

1. EL PODER DE ADQUISICIÓN COMO PRESUPUESTO DE EFICACIA DEL NEGOCIO ADQUISITIVO DE LA SERVIDUMBRE

La naturaleza real del negocio constitutivo de servidumbre determina que, junto a la capacidad de obrar del constituyente -requisito de validez-, se exija también que éste tenga poder de disposición, como requisito de eficacia, en la constitución voluntaria.

Ciertamente -tal como señalaba Andreas VON TUHR- el acto dispositivo constituye la especie más importante de los actos que influyen en el patrimonio, pero no es la única. Otras especies de actos que influyen sobre el patrimonio son -dice VON TUHR- «el incremento pasivo (por creación de obligaciones, por las cuales responde el patrimonio) y el aumento del patrimonio (por adquisición de derechos o extinción de obligaciones y gravámenes)» 678.

Los negocios que comportan un aumento de patrimonio influyen positivamente sobre éste y requieren -como los negocios dispositivos-, además de la capacidad de obrar, que exista una relación del agente con el patrimonio en que deben producirse los efectos 679. Ello permite concluir, de acuerdo con el razonamiento de BADOSA COLL, que el concepto legitimación es aplicable, «no sólo a los efectos perjudiciales para el sujeto, sino también a los favorables» 680. En oposición al poder de disposición, VON TUHR denomina poder de adquisición al requisito de eficacia que ha de concurrir en determinados negocios adquisitivos 681, entre ellos, el que tiene por objeto la adquisición de una servidumbre- por ser ésta un derecho de carácter accesorio 682.

En efecto, la servidumbre se encuentra en relación de dependencia con el derecho de propiedad que se presenta como derecho principal. La conexión entre derecho principal -propiedad- y accesorio -servidumbre- se manifiesta en dos aspectos fundamentales: nacimiento y transmisión 683.

En cuanto concierne al nacimiento del derecho, la servidumbre sólo nace sobre la base del derecho de propiedad, si no existe relación de dominio, tampoco surge la relación de utilidad. Sólo sobre la base del dominio es posible adquirir -de forma eficaz- el derecho de servidumbre a favor del fundo dominante.

Y, en relación a la transmisión, la servidumbre es intransmisible por sí misma, tal como se deduce de los artículos 534 del Código civil y 108,1º de la Ley Hipotecaria. El dueño del predio dominante no puede transmitir la servidumbre si no transmite, también, la titularidad del predio gravado; y, tampoco puede transmitir la propiedad del predio conservando la titularidad de la servidumbre, la cual, en tanto que cualidad del fundo, se transmite sin necesidad de crear un título especial y distinto del que produce la transmisión del predio 684.

El carácter accesorio de la servidumbre determina, pues, que su adquisición sólo pueda ser efectuada por la persona que tenga la condición de titular de un fundo -o por su representante- susceptible de beneficiarse de la utilidad que proporciona aquél sobre el que se constituye la servidumbre -fundo sirviente-.

En nuestro Derecho, así se desprende de lo dispuesto en los artículos 530 y 531 del Código civil. Por virtud de la servidumbre se establece, como es sabido, una relación entre fincas y no entre personas. Pero alguien ha de ostentar el dominio sobre tales fincas, tal como se infiere de la idea de pertenencia recogida en los preceptos que acabamos de citar. Pues bien, quien ostenta la relación de pertenencia -dueño- es quien ha de adquirir el derecho para su finca por más que éste no le beneficie a él, sino al inmueble.

La adquisición de servidumbre exige la titularidad del predio dominante por parte de aquel que la constituye a su favor: si la constituye quien no es propietario el negocio será válido, pero ineficaz, pues quien pretende adquirir carece del poder de adquisición.

A ello podría objetarse que no siempre sucede así. La influencia de la doctrina civil italiana ha determinado que un autorizado sector de la doctrina civil española haya admitido la posibilidad de que la servidumbre sea adquirida por el usufructuario sobre la finca dada en usufructo. La legitimación activa del usufructuario se fundamenta -según estos autores- en «el amplio poder de goce que tiene sobre el fundo usufructuado» 685, que determina la posibilidad de adquirir servidumbres para la finca usufructuada con carácter temporal 686. Tal planteamiento, correcto en el contexto del ordenamiento jurídico civil italiano ex art. 1078 del Codice civile 687, no resulta, sin embargo, admisible en el contexto del Código civil español pues, no existe ningún precepto en el que se excepcione -como en el derecho italiano- el carácter accesorio de la servidumbre respecto del derecho de propiedad, ni el requisito del poder de adquisición que se requiere para que el negocio adquisitivo sea eficaz.

Cabría admitir, sin embargo, y tal como sugiere VON TUHR 688, que el negocio ineficaz por falta de poder de adquisición, pueda ser subsanado mediante la aprobación del titular del dominio; o bien, si quien adquiere sin poder de adquisición deviene titular del dominio en un momento posterior. De acuerdo con tal planteamiento y retomando el supuesto de la adquisición voluntaria de servidumbre por el usufructuario, su constitución eficaz requerirá el consentimiento del nudo propietario; o bien, la adquisición de la nuda propiedad por el propio usufructuario.

2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADQUISICIÓN VOLUNTARIA DE SERVIDUMBRE EN LOS SUPUESTOS DE CONDOMINO

2.1. El tratamiento de la cuestión en el derecho histórico

2.1.1. El derecho romano y la doctrina de los intérpretes del ius commune

La imposición de servidumbre sobre el fundo indiviso requería en el Derecho Romano -como en la actualidad- que todos los condueños la consintiesen, ya que, por efecto de la servidumbre, el fundo común se encontraría en una deterior condictio 689.

Sin embargo, como hemos tenido ocasión de comprobar en los capítulos precedentes, la imposibilidad de constituir unilateralmente servidumbre sobre el fundo indiviso en el sistema romano, no derivaba tanto de su consideración como acto perjudicial para la condición del fundo común, como de la indivisibilidad de la servidumbre; dicha estructura indivisible del derecho determinaba que tampoco se pudiese adquirir por partes, aunque, con ello, el condueño mejorase la condición del fundo común 690.

Entre los intérpretes del ius commune, se advierten dos líneas de pensamiento en cuanto se refiere a la configuración del régimen de la adquisición de servidumbre en beneficio del fundo indiviso: la mayoritaria, que identifica el régimen aplicable al acto de imposición y al de adquisición; y, la minoritaria, que da un tratamiento diferenciado al acto de adquisición de servidumbre sobre fundo indiviso, respecto del acto de imposición.

Fiel a los principios del derecho romano, la doctrina mayoritaria identificaba el régimen del acto de imposición y el del acto de adquisición.

Se afirma que la adquisición de servidumbre para el fundo indiviso -como el acto de imposición- requiere que «omnes domini acquirant, vel eorum communis servus» 691; si bien, los diferentes copropietarios pueden prestar su consentimiento en momentos distintos, ya que -dice AC-CURSIO- «diversis temporibus acquirere possumus, ut per acquisitionem ultimi confirmetur prima» 692. La primera adquisición queda, pues, en suspenso hasta que tiene lugar la última, siempre que -como advierte CAEPOLLA- se hubiere realizado mediante un acto inter vivos 693.

El acto de adquisición de servidumbre realizado por uno de los copropietarios no producía efectos, pues -decía AZO- «si unus tantùm acquirat, non tenet eius acquisitio» 694. En contra de tal interpretación, los comentaristas consideraron mayoritariamente -de acuerdo con la doctrina de BARTOLO- que el acto de adquisición de servidumbre realizado por uno de los condueños en beneficio del fundo común producía efectos de carácter personal -por tanto, no reales-. En tal sentido, Paulo DE CASTRO advertía: «unus sine alio servitutem acquirere non posset in predio communi, stipulatio tamen non corrumpitur» 695.

El planteamiento de la doctrina expuesta fue cuestionado por Jason de MAYNO, quien afirmaba que uno sólo de los copropietarios podía adquirir servidumbre en beneficio del fundo común, pues «quilibet socius intelligat habere tacitu mandatu ad faciendu ea que sunt utilia societati» 696. El carácter útil de la servidumbre determina que uno de los copropietarios pueda adquirir servidumbre en beneficio del fundo común en virtud de un mandato tácito 697.

La tesis de Jasón de MAYNO no tuvo demasiados seguidores, pero fue recogida, para rechazarla, por MOLINEO quien, a pesar de destacar el carácter beneficioso del acto adquisitivo, concluyó que la estipulación realizada por uno de los condóminos no produce efectos respecto de los demás 698.

2.1.2. El «traité des servitudes ou services fonciers» de j.-m. Pardessus y la doctrina de los autores de la escuela de la exégesis

En su «Traité des servitudes ou services fonciers», PARDESSUS aborda el problema de la adquisición de servidumbre en beneficio del fundo indiviso sobre la base del planteamiento que ya había realizado MOLINEO.

PARDESSUS, crítico con el planteamiento de la doctrina tradicional mayoritaria y, especialmente con POTHIER 699, estudia la cuestión partiendo de la siguiente premisa: «le copropriétaire peut valablement stipuler un droit de cette nature au profit de ce fonds» 700. PARDESSUS -como ya había hecho Jason de MAYNO- fundamenta su afirmación estableciendo un paralelismo entre el régimen de la sociedad y el de la copropiedad.

Todo lo que un asociado adquiera para la cosa común, aprovecha a sus consocios, sin necesidad de que hayan de prestar éstos su consentimiento, pues -dice PARDESSUS- «la communauté qui existe entre eux fait à chacun la loi de rendre plus avantageuse et meilleure la chose commune» 701.

PARDESSUS entiende que el mismo principio y el mismo razonamiento son aplicables a los supuestos de...

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