La adopción como procedimiento de jurisdicción voluntaria. De Roma al derecho actual, pasando por el malogrado proyecto de ley de jurisdicción voluntaria

Autor:Salvador Ruiz Pino
Páginas:331-358
 
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1. La iurisdictio voluntaría romana

Realizar un estudio sobre la institución adoptiva romana debe suponer también, cómo no, introducirnos en el intenso debate jurídico que rodea a la jurisdicción voluntaria. No en balde ha escrito Fernández de Buján, A.487, que ésta, la jurisdicción voluntaria, constituye un tema polémico en la actual doctrina europea sobre la determinación de cuál sea su concepto, su contenido y su naturaleza jurídica, manteniendo las más diversas posiciones y los más variados puntos de vista. Y es que, efectivamente, indica nuestro autor, "desde posiciones opuestas, se ha considerado a la jurisdicción voluntaria como una actividad jurisdiccional, y se ha sostenido su naturaleza administrativa" mientras que, "desde una óptica conciliadora e intermedia, se ha mantenida su consideración como actividad sustancialmente administrativa desarrollada bajo formas jurisdiccionales y se ha afirmado, asimismo, que la jurisdicción voluntaria se encuadraría en una zona limítrofe entre la función jurisdiccional y

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la función administrativa". No faltan quienes han propugnado "su individualización como categoría o actividad autónoma—como ter-tium genus entre administración y jurisdicción—, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados", e, incluso, la doctrina italiana ha llegado a afirmar que "la expresión jurisdicción voluntaria tiene hoy un valor sólo convencional, y que no cabe hablar, en relación con los actos que se encuentran dentro de la misma, ni de jurisdicción ni de voluntariedad"488.

Siendo este el estado de la cuestión, no podemos sino volver a manifestar, con la doctrina, la ausencia de un análisis específico de la cuestión que otorgue cierta claridad a una materia tan incierta como la que supone esta jurisdicción voluntaria489, oscuridad que, ajuicio de Fernández de Buján, A.490, viene determinada por no estar "suficientemente apuntalado el andamiaje científico que proporciona el Derecho moderno", y esto pese a que el romano dualismo iuridictio contenciosa I iurisdictio voluntaria no viene a diferir mucho del actual.

La primera aparición en las fuentes jurídicas de este binomio, iurisdictio voluntaria aparece en el primer libro de las Instituciones de Marciano, y que recoge el Digesto al tratar los cargos de procónsul y legado:

  1. 1. 16. 2. pr. (Marcianus libro primo institutionum): Omnes procónsules statim quam urbem egressi fuerint habent iuris-dictionem, sed non contentiosam, sed voluntariam: ut ecce manumitti apud eos possunt tam liberi quam serví et adop-tionesfieri.

El texto de las Instituciones de Marciano, que en opinión de autores como Ferrini491 fue escrito poco después de la muerte de Ca-

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racalla y estaba dirigido especialmente al uso de los burócratas y funcionarios provinciales, particularmente del Oriente, deja expresa constancia de que el cargo de procónsul tiene capacidad de jurisdicción una vez que han salido de la Ciudad, pero no jurisdicción contenciosa sino voluntaria, haciendo referencia particular a la capacidad de estos cargos públicos de manumitir hijos o esclavos y presidir adopciones.

Con el texto del jurista se pone de manifiesto la estrecha vinculación existente, por tanto, entre la institución adoptiva, de la que trata nuestro estudio, y los procesos de la denominada iurisdictio voluntaria, expresamente vinculados a aquélla, entre otras instituciones, para cumplimentar su exigida formalidad legal.

No debemos olvidar, al hacer referencia a la iurisdictio voluntaria, que ésta, siguiendo el parecer del mismo Marciano, viene a definirse en contraposición a aquella otra iurisdictio contenciosa, que no es otra que aquélla que tiene lugar entre litigantes y es ejercida por el magistrado en el seno de un proceso civil o penal. Por lo tanto, cuando nos referimos al término voluntaria en relación a la iurisdictio nos estamos refiriendo a aquellos procesos que se desarrollan inter volentes, es decir, entre sujetos que, sin mediar contradicción de gravedad ni conflicto de intereses, reclaman voluntariamente la intervención del magistrado, estando de acuerdo de antemano sobre el resultado de la misma, debiendo persistir dicho acuerdo hasta la resolución magistratorial y no mediar perjuicio de terceras personas. Es por ello que podemos concluir que en dicha jurisdicción voluntaria no existe un conflicto entre partes por lo que la intervención del magistrado se limita a un control de legalidad, sancionando, ratificando, colaborando o legitimando la constitución, en los casos de adopción, de la misma institución adoptiva, limitándose a recibir y sancionar con su mera presencia las declaraciones de los concurrentes492.

Si atendemos a lo que nos expone Gayo, bien en la versión de sus Instituciones o en aquélla que recoge el Digesto de Justiniano, comprenderemos que los procedimientos de jurisdicción voluntaria

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se aplican, en esta materia, en la denominada adoptio stricto sensu o datio in adoptionem, ya que la arrogación se despachaba mediante el extraordinario procedimiento, ya estudiado, de la propuesta a las curias o el rescripto del príncipe:

Gaius, Inst. I, 98-100: Adoptio autem duobus modis fit, aut populi auctoritate, aut imperio magistratus uel praetoris. Populi auctoritate adoptamus eos qui sui iuris sunt: quae species adoptionis dicitur adrogatio, quia et is qui adoptat rogatur, id est interrogatur, an uelit eum quem adoptaturus sit iustum sibi filium esse; et is qui adoptatur rogatur, an id fieri patiatur; et populus rogatur, an idfieri iubeat. Imperio magistratus adoptamus eos qui in potestatem parentum sunt, siue primum gradum liberorum optineant, qualis estfilius et filia, siue inferiorem, qualis est nepos neptis, pronepos prone-ptis. Et quidem illa adoptio, quae per populum fit, nusquam ni si Romaefit; at haec etiam in prouinciis apud praesides ea-rum fieri solet.

D.1.7.2.pr. (Gaius libro primo institutionum): Generalis enim adoptio duobus modis fit, aut principis auctoritate aut magistratus imperio. Principis auctoritate adoptamus eos qui sui iuris sunt: quae species adoptionis dicitur adrogatio, quia et is qui adoptat rogatur, id est interrogatur, an velit eum quem adoptaturus sit iustum sibi filium esse, et is qui adoptatur rogatur, an idfieri patiatur. Imperio magistratus adoptamus eos qui in potestate parentis sunt, sive primum gradum liberorum optineant, qualis estfilius filia, sive inferiorem, qualis est nepos neptis, pronepos proneptis.

Así las cosas, y considerando que la afirmación de Marciano (ut ecce manumitti apud eos possunt tam liberi, quam serví, et adoptiones fieri493) hace expresa referencia a la emancipación y a la adopción, es decir, a los dos necesarios trámites para proceder a la datio in adoptionem clásica, analicemos por separado cada uno de ellos.

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1.1. La iurisdictio voluntaria en la primera fase del proceso, la previa emancipación del adoptando

Si recordamos todo el procedimiento previo que la datio in adop-tionem exigía para la previa separación del adoptando de la que hasta ahora había sido su familia, rememoraremos que éste se tornaba en un procedimiento tortuoso y formalista, en el que todo se sustentaba a través de una sutil interpretación del precepto si pater filium ter ve-num duit, filius apatre liber esto, recogido en la Tabla IV del código decemviral. Volvamos, en este punto, a los textos de Aulo Gellio y Gayo que nos ofrecían un valioso testimonio del procedimiento exigido para la previa emancipación del filiusfamilias o cualquier otro alieni iuris, necesaria de cara a su posterior adopción:

Gellio, Noctes atticae, 5, 19, 1-3: Cum in alienam familiam inque liberorum locum extranei sumuntur, autper praetorem fit aut per populum. Quodper praetorem fit, « adoptatio » dici-tur, quod per populum, «arrogatio». Adoptantur autem, cum a párente in cuius potestate sunt terti mancipatione in iure ceduntur atque ab eo qui adoptat apud eum apud quem legis actio est vindicantur...

Gaius, Inst. 1,132: Praetera emancipatione desinunt liberi in potestate parentum esse. Sed filius quidem tribus mancipa-tionibus, ceteri uero liberi siue masculini sexus siue femini-ni una mancipatione exeunt de parentum potestate; lex enim XII tabularum tantum in persona filii de tribus mancipatio-nibus loquiturhis uerbis: si pater filivmvenvmdvit, a patre filivs líber esto. Eaque res ita aguitur: mancipatpater filium alicui, is eum uindicta manumittit; eo facto reuertitur in potestatem patris; is eum iterum mancipat uel eidem uel alii -sedin usu est eidem mancipan- isque eum postea simili-ter uindicta manumittit; eo facto rursus in potestatem patris reuertitur; tertio pater eum mancipat uel eidem uel alii -sed hoc in usu est, ut eidem mancipetur- eaque mancipatione desinit in potestate patris esse, etiamsi nomdum manumissus sit sed adhuc in causa mancipi...

Si contemplamos estos procedimientos a la luz del texto de Marciano, podemos llegar a la conclusión de que todo este formalismo se

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desarrollaba ante el magistrado competente como un procedimiento de iurisdictio voluntaria, en el que el padre natural y el padre adoptante requieren voluntariamente la presencia dicho magistrado para que éste legitime el negocio jurídico que se pretende, la emancipación previa de la persona del adoptando, necesaria para su posterior datio in adoptionem.

Como ya vimos en el capítulo anterior, para poder presidir adopciones el magistrado debía estar en posesión de la plena acción de la ley -apud quem plena legis actio est-, como nos enseñaban...

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