Las voluntades digitales: marco normativo actual
| Autor | Judith Solé Resina |
| Cargo | Catedrática de Derecho civil. Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 417-440 |
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Cada vez en mayor medida utilizamos los entornos digitales para desarrollar nuestras actividades de orden profesional y personal.
Internet forma parte de nuestro día a día y se ha convertido para muchas personas en una herramienta imprescindible en el desarrollo de su actividad laboral, hasta el punto de que a menudo el resultado de su trabajo se encuentra en soportes digitales ubicados en «la nube» y la mayor parte de las comunicaciones en el ejercicio de su profesión las realizan por medios electrónicos -correo electrónico, redes sociales, etc.-. También la contratación electrónica a través de los sitios web con todo tipo de empresas o comercios y las gestiones de diversa índole vía sedes electrónicas de la administración empiezan a ser la norma y no la excepción.
Igualmente, en el ámbito meramente personal internet tiene un papel importante como medio de comunicación y de entretenimiento. Además de contratar bienes y servicios, las personas físicas pueden utilizar internet para buscar información sobre cualquier tema; para crear espacios personales como un blog personal
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en el que dar sus opiniones o explicar su vida; o participar en redes sociales o chats con fines de comunicación, que pueden ser públicos o abiertos a todo el mundo o cerrados a un grupo determinado de personas elegidas, o con finalidades más específicas como conocer a personas afines, debatir en foros políticos, foros de viajes, realizar cursos online...
Pues bien, una característica de internet es que técnicamente permite que en cualquier momento sea posible conocer todos y cada uno de los accesos a la red que una persona ha realizado y mucho más, pues la mayoría de los sitios web a los que accede elaboran de forma sistemática información sobre sus intereses (por ejemplo, mediante las denominadas cookies) que luego se utiliza, a menudo con fines comerciales. Y así, de esta manera, cada persona deja su rastro en internet, que es lo que se ha venido llamar la «huella digital» 2.
La «huella» en la red global proporciona una información sobre la persona, que en cantidad y calidad puede ser muy relevante y que antes de que existiera internet era mucho más difícil de obtener y recopilar. Y toda esta información configura lo que se ha venido a llamar su «identidad digital».
De inmediato se plantea la cuestión del control de toda esta información digital que consta en internet y de la necesidad de establecer límites a su acceso y tratamiento que impidan que se haga un mal uso de la misma y eviten que se vulneren los derechos fundamentales de las personas, especialmente los derechos a la dignidad, a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones y a la propiedad intelectual. Límites que eviten la posibilidad de que se suplante o se dañe la identidad digital.
De inicio se pueden distinguir como mínimo tres ámbitos en orden a la regulación de la protección de las personas ante internet, en función de la situación personal. De un lado, se plantea la cues-tión en general con relación a las personas con plena capacidad de obrar; de otro, con relación a las personas con capacidad judicial-mente modificada y las personas menores de edad, en tanto que sujetos que merecen una especial protección; y, por último, el tra-
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tamiento de la huella digital tras la muerte de la persona, que forma parte de lo que se ha venido a denominar la «herencia digital». En las líneas que siguen vamos a centrar nuestra atención a esta última cuestión.
La huella digital permanece tras la muerte de la persona, de modo que la identidad digital pervive en las redes sociales, blogs, chats y cuentas de correo que continúan operativos. De ahí que se valore la oportunidad de que se regule y reconozca a su titular el derecho a la autonomía de decidir en vida cómo quiere que se gestione su memoria digital y pueda, por ejemplo, encomendar a una tercera persona la cancelación de sus cuentas o incluso su mantenimiento o gestión.
Hay que tener en cuenta que de acuerdo con el art. 32 CC la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas y con ella desaparecen algunos derechos personalísimos y los derechos patrimoniales pasan a integrar la herencia de la persona. Sin embargo, en virtud de la memoria defuncti, otros derechos personalísimos sobreviven a la persona.
Y este sentido hay que recordar que durante los ochenta años siguientes la fallecimiento, la persona designada a tal efecto en el testamento y, en su defecto, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos del causante y, faltando todos ellos, cualquier interesado que podrá acudir al Ministerio Fiscal, podrán actuar, en los términos que resultan de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, para la protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del fallecido. Esta protección podrá alcanzar también y habrá de ser el fundamento de la regulación del tratamiento de la huella digital en lo que a la identidad digital post-mortem se refiere 3.
Algunos autores han definido el «testamento digital» como un documento que permite a una persona dar instrucciones sobre qué hacer con su presencia digital una vez que fallezca 4. Dicho documento habría de contener una relación de todas las posesiones digi-
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tales de la persona, las claves para acceder a ellas y una autorización a una persona de confianza para que pueda acceder a todo este contenido cuando fallezca la titular. El contenido podría dividirse en los siguientes grupos que pueden gestionarse por separado: cuentas de correo; cuentas de servicios y contraseñas; servicios de suscripción; cuentas bancarias y otros fondos financieros; contenido personal en internet (fotos, vídeos, y documentos en la nube); y contenido personal en formato físico -hadware- (ordenadores, disco duros, memorias USB, móviles).
Sin embargo, otros autores han puesto de manifiesto la poca fortuna de este concepto ya que en rigor no existe un «testamento digital» como un tipo de testamento o testamento especial ni nada que distinga la «herencia digital» de la «herencia analógica». Ello porque el formato digital de determinados contenidos en archivos o su ubicación -fotos, canciones, cartas o contenidos en Dropbox- no los distingue de las cosas (rectius de los soportes físicos en los que se contiene: papel, discos...) y no les otorga ningún trato diferenciado en orden a su destino o sucesión 5.
Como apunta González Granado la equiparación entre relaciones jurídicas «analógicas» y «digitales» es absoluta cuando se trata de relaciones de contenido patrimonial. Así, explica, «por ejemplo, las compras realizadas vía web pendientes de entrega, el saldo existente en cuentas o monederos electrónicos (Pay-Pal, Amazón, Google Wallet) y, por supuesto, los bitcoins formarán parte de la masa activa de la herencia. Lo mismo cabe entender respecto de los archivos adquiridos en vida por el causante (sean obras musicales, literarias o cinematográficas): no presentan ninguna especialidad respecto de libros o discos y tampoco se aprecia mayor especialidad en lo que se refiere a la titularidad de archivos creados por el fallecido sean, estrictamente personales o creaciones artísticas o, en general, de propiedad intelectual o industrial».
También según Fernández-Bravo no hay diferencias entre «herencia digital» y la analógica. En todo caso la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte y su transmisión se produce por la voluntad manifestada en testamento y, a falta de éste, por dispo-
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sición de la Ley. Por lo que concluye que «no hay nada nuevo bajo el sol y el concepto de «lo digital» parece impulsarnos a confundir medios con fines, creando soluciones nuevas para problemas viejos que ya están resueltos hace muchos, muchos años» 6.
Lo que sí es cierto es que la situación se complica cuando lo que se pretende dejar en herencia o legado son bienes digitales como dinero en cuentas que permiten hacer pagos en sitios web, como PayPal o MoneyBookers; ficheros alojados en la nube (como Google Drive, Dropbox) donde podría guardar desde archivos de documentos o fotos hasta claves de firma electrónica de cuentas bancarias; derechos eMusic en Spotify y de las películas y series que en Netflix u otras plataformas. Y ello porque los herederos pueden no tener conocimiento de la existencia de este acervo digital y normalmente no disponen de las claves de acceso.
Para dar respuesta a estas necesidades hoy ya existen empresas en Internet que se encargan de administrar toda la información que una persona gestionaba directa o indirectamente en Internet: correo electrónico, perfiles en redes sociales, dominios y sitios web, blogs, retirada del dinero digital, etc. y trasladarla, después de su muerte, a la persona designada expresamente por el interesado para que sea gestionada o eliminada definitivamente.
Los servicios que ofrecen estas empresas pueden ser muy diver-sos: Así, la norteamericana Legacy Locker ofrece la posibilidad de custodiar las contraseñas de las redes sociales y plataformas online y entregarlas, una vez conocido el fallecimiento de su titular, a la persona que éste designe...
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