El volumen de negocios como criterio para graduar las sanciones en el derecho de la competencia

Autor:Fernando Cachafeiro García
Páginas:153-176
RESUMEN

El volumen de negocios es un concepto clave para graduar la sanción de las empresas que infringen el Derecho de la competencia. Cuanto mayor es el volumen de negocios del infractor, mayor es el daño que su conducta puede infringir a la competencia en los mercados. En la Unión Europea el volumen de negocios «en el mercado afectado por la infracción» es un criterio que se utiliza para fijar el importe de base de la multa, mientras que el volumen de negocios «global de la empresa infractora», se emplea para fijar un límite máximo a la sanción. En... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

La infracción de la prohibición de prácticas colusorias y de abuso de posición dominante, de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y 1 y 2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, tiene -entre otras consecuencias- la imposición de sanciones por parte de las autoridades competentes a las empresas que las cometen 1.

El principio de proporcionalidad que rige en materia sancionadora exige que las sanciones se gradúen en función de la gravedad de la conducta. En el plano europeo, el artículo 23.3 del Reglamento 1/2003 de aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE dispone que la cuantía de la sanción ha de determinarse en función de la gravedad y la duración de la infracción. En nuestro país, el

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artículo 62 de la LDC prevé una tipificación de las infracciones en leves, graves y muy graves, cada una con su respectiva sanción.

La tipificación de las conductas restrictivas introducida por la vigente Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, ha supuesto un avance desde el punto de vista de la legalidad y de la seguridad jurídica. Sin embargo, el alcance de dicha clasificación es limitado dado que las infracciones leves se corresponden con las de procedimiento y las muy graves con los acuerdos horizontales y los principales casos de abusos de posición dominante, quedando como categoría intermedia -y de menor relieve- los acuerdos verticales y algunas conductas unilaterales 2. En otras palabras, cuando nos encontramos ante una conducta de las que de verdad preocupan a las autoridades de competencia, estamos ante una infracción muy grave tanto en Europa, tal y como se deduce de la praxis de la Comisión y del case-law de los tribunales de la UE, como en España, por imperativo del artículo 62.4 LDC.

En estos términos, se comprende la necesidad de buscar criterios para graduar la sanción dentro de las infracciones muy graves de la legislación antitrust.

Desde un punto de vista sustantivo, es difícil establecer una escala de conductas en función de su gravedad. En efecto, tratándose de un cartel, no parece que pueda afirmarse que fijar precios es más o menos grave que limitar la producción o repartirse lo mercados. Y dentro de cada una de estas categorías, poca diferencia hay entre prohibir descuentos y pactar precios mínimos, entre fijar cuotas de producción o limitar las inversiones, entre repartirse el mercado geográficamente o por clientes. Y si hablamos de un abuso de posición dominante, podría defenderse que los abusos exclusionarios son más graves que los explotativos, pero dentro de cada una de estas categorías parece igualmente grave la discriminación de precios que la negativa unilateral a contratar, etcétera.

Ante las dificultades que plantea una clasificación sustantiva de las conductas prohibidas, es habitual que las legislaciones antitrust de todo el mundo acudan a un criterio sustitutivo de la gravedad del que cabe deducir el impacto negativo que la conducta puede tener sobre la competencia en un determinado mercado.

Este criterio sustitutivo es el volumen de negocios de la empresa o empresas que participan en la infracción. Se considera que los efectos perjudiciales de un cartel o de un abuso de posición dominante son más graves, cuanto mayor es la oferta de producto que se ha puesto en el mercado en condiciones de competencia manipuladas 3. En este sentido, la Sentencia Pioneer del Tribunal de Justicia declara que:

Para valorar la gravedad de una infracción deben tenerse en cuenta varios factores (entre los que se incluyen) el volumen y valor de los productos afectados por la infracción y el tamaño y poder económico de las empresas y, por tanto, la influencia que la empresa podía ejercer en el mercado

4.

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La principal ventaja de emplear el volumen de negocios reside en que se trata de un criterio de naturaleza objetiva y, consiguientemente, susceptible de una aplicación práctica más sencilla, aunque no por ello susceptible de dificultades, como veremos más adelante. Vaya por adelantado que, cuando se alude al término volumen de negocios, las autoridades de competencia suelen diferenciar entre el volumen de negocio en el mercado afectado por la infracción, que es el volumen de ventas que tiene la empresa infractora en el ámbito en el que se ha producido la restricción de la competencia, y el volumen de negocios general, que es el volumen de ventas que tiene la empresa infractora en su conjunto 5.

Para el cálculo de la multa debe tenerse en cuenta también la duración de la infracción pues no es lo mismo que se hayan pactado los precios durante unos meses, que durante décadas. Para agravar la sanción en función de su duración habitualmente se parte del volumen de negocios en el último ejercicio y se multiplica por el número de años en los que ha estado vigente la infracción. Finalmente, otra circunstancia a valorar es que la multa supere el beneficio obtenido ilícitamente pues, de lo contrario, al infractor le puede compensar la conducta ilícita.

El recurso a criterios objetivos, como es el volumen de negocios multiplicado por el número de años en que estuvo vigente la infracción, no impide que las autoridades de competencia acudan también a circunstancias con un componente subjetivo para graduar la sanción, como son el grado de culpa o negligencia, el nivel de participación en la conducta de cada una de las empresas, su reacción ante la labor inspectora de las autoridades de competencia, etc. Dichas circunstancias, suelen tener la consideración de agravantes o atenuantes de la sanción.

II El volumen de negocios en la unión europea
  1. El Reglamento 1/2003

    El Reglamento 1/2003 regula la función sancionadora de la Comisión Europea respecto de las empresas que participan en un acuerdo restrictivo de la competencia o que abusan de una posición dominante en el mercado. El Reglamento sanciona el principio general de que la cuantía de la sanción ha de determinarse en función de la gravedad de la infracción y de su duración, pero sin expresa referencia al volumen de negocios en el mercado afectado por la conducta. Por otro lado, el Reglamento contempla un límite general a la sanción que se puede imponer a una empresa individual, que no puede superar «el 10 por 100 del volumen de negocios total realizado el ejercicio social anterior» 6.

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  2. Las Directrices europeas sobre multas

    1. Presentación

      En el 2006, la Comisión Europea publicó la segunda y, hasta la fecha, última versión de sus Directrices sobre multas en el ámbito antitrust, en las que se desarrollan los criterios para imponer sanciones de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 1/2003 y en la jurisprudencia de los tribunales de la Unión Europea 7. El texto legal consagra la idea de que la potestad sancionadora de laComisión Europea tiene como objetivo no sólo reprimir las infracciones, sino también disuadir a otras empresas de adoptar conductas contrarias al TFUE 8.

    2. Importe de base

      Las Directrices europeas cuantifican las multas partiendo del volumen de ventas relacionadas, directa o indirectamente, con la infracción. La jurisprudencia europea se muestra vacilante a la hora de interpretar este concepto. En unos casos, se consideran únicamente las ventas que guardan relación con la infracción, lo que permite excluir -por ejemplo- un determinado canal de ventas no afectado por la misma 9. En otros, sin embargo, se contabilizan todas las ventas efectuadas en el mercado relevante, atendiendo a las dificultades que tiene la Comisión Europea para acreditar las ramificaciones de la conducta ilegal 10. De lo que parece existir dudas es de que el valor de las ventas se toma en términos netos 11 y que no cabe deducir los costes de fabricación 12.

      Una vez calculado el importe de las ventas afectadas, se aplica un porcentaje que puede oscilar entre el 0 y el 30 por 100, dependiendo de factores como la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado de los participantes, la dimensión geográfica de la conducta y su aplicación efectiva 13. La referencia a la naturaleza de la infracción permite establecer una graduación entre los distintos tipos de acuerdos horizontales, si bien las Directrices precisan que la fijación de precios, la limitación de la producción y el reparto de mercados se consideran siempre muy graves y conllevan la adopción de un porcentaje a partir del 15 por 100 14.

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      Con el fin de tener en cuenta la duración de la infracción, el importe calculado hasta el momento (volumen de ventas multiplicado por el porcentaje de ajuste) se multiplica, a su vez, por el número de años de participación en la infracción.

    3. Ajustes al importe de base

      Una vez calculado el importe de base, las Directrices de multas contemplan que dicho importe se incremente o se reduzca en función de las circunstancias agravantes y atenuantes presentes. Entre las primeras, han de valorarse la reincidencia, la obstrucción de la investigación y el papel desempeñado por cada empresa en la formación y mantenimiento del cartel 15. Se consideran atenuantes, por otro lado, la finalización de la conducta tras las primeras intervenciones de la Comisión, la negligencia, la participación limitada, la colaboración con la investigación al margen del programa de clemencia y la intervención de una administración pública en la conducta anticompetitiva 16.

    4. Recargo específico

      La Comisión Europea puede, asimismo, aplicar un recargo específico de entre el 15 por 100 y el 25 por 100 del valor de ventas, denominada tasa de entrada, con el fin de garantizar el carácter disuasorio de su política sancionadora.

      El recargo se aplica, en primer lugar, a las empresas con un volumen de ventas reducido en el mercado afectado...

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