La dación en pago de las viviendas hipotecadas: legislación hipotecaria actual
| Autor | Andrés Domínguez Luelmo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho civil. Universidad de Valladolid |
| Páginas | 77-104 |
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Cuando se analiza el derecho real de hipoteca desde el exclusivo punto de vista del Derecho Privado, cabe destacar que una hipoteca no difiere esencialmente de otra si ambas garantizan una obligación de similar cuantía. Si hacemos abstracción de las cláusulas concretas que se hayan incorporado a la escritura de constitución de la hipoteca, y las que quedan reflejadas en el Registro de la Propiedad, desde una perspectiva exclusivamente civil y procesal en poco o nada se diferencian una hipoteca de vivienda y otra de una nave industrial.
Sin embargo, para el Banco o Entidad de crédito que se convierte en acreedor hipotecario las cosas funcionan de diferente manera en uno y otro caso. De entrada se hace un estudio de liquidez y solvencia. A un Banco no le interesa tanto que el bien que se ofrezca en garantía cubra el valor de la cantidad garantizada, sino que la persona que, por ejemplo, solicita un préstamo, tenga liquidez suficiente para afrontar periódicamente las amortizaciones de intereses y capital. De poco le sirve a un Banco que quien solicita un préstamo hipotecario pueda ofrecer como garantía un inmueble de enorme valor económico, si no tiene liquidez de ningún tipo, ni trabajo que le garantice un sueldo, ni otro tipo de ingresos. En este caso el Banco estaría abocado a iniciar
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inmediatamente la ejecución, lo que en modo alguno le interesa: siempre es preferible que el prestatario tenga liquidez para poder afrontar las amortizaciones periódicas.
Por otro lado, tampoco para un Banco es indiferente el tipo de bien que se ofrece en garantía. Entre una primera vivienda, que ya es o pretende convertirse en vivienda habitual, y una segunda vivienda de carácter estacional, el banco siempre preferirá y dará mayores facilidades en caso de primera vivienda. Y ello porque el deudor siempre defenderá con mayor empeño esa vivienda donde residen él y su familia, que una segunda vivienda: en caso de problemas económicos ningún estímulo tendrá para afrontar las cargas de ésta y tenderá a dejar que se proceda a la ejecución.
Finalmente, los Bancos están sometidos a la normativa del Banco de España, que hace que la perspectiva a la hora de conceder un préstamo hipotecario sea muy diferente a la que tienen los particulares. En este sentido, hay que estar al contenido de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros. Dicha Circular ha sido varias veces complementada y actualizada con posterioridad2. La gravedad que, para el conjunto de la economía, pueden tener los fallos en el sector bancario, ha motivado sobradamente su regulación pública, la cual ha cambiado sustancialmente en los últimos veinticinco años, tanto dentro como fuera de España. Se ha pasado de una regulación estructural, con normas que limitaban la capacidad de maniobra de las entidades respecto a los precios (tipos de interés y comisiones), las cantidades (coeficientes de inversión obligatoria) y la capacidad instalada (oficinas y tipo de negocio), a una regulación prudencial, donde se otorga libertad operativa a las entidades pero se vigila estrechamente la correcta valoración de los activos y la existencia de un nivel de recursos propios acorde al riesgo incurrido por las entidades3.
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Desde esta perspectiva estrictamente bancaria, toda entidad de crédito debe provisionar en el Banco de España un porcentaje de los préstamos concedidos (dependiendo del tipo de operación). Básicamente en este punto se prevén dos tipos de provisiones.
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Genéricas: Giran sobre toda la cartera de créditos, y obedecen a insolvencias potenciales, por el riesgo que genera la concesión de cualquier crédito. No hace falta esperar a que esos créditos entren en morosidad para efectuar este tipo de provisiones.
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Específicas: Su finalidad es cubrir activos dudosos, a medida que van apareciendo. Dependen de la morosidad específica de cada crédito (en la práctica bancaria un crédito se considera moroso cuando han trascurrido 90 días desde el primer impago).
Las provisiones genéricas tienen como punto de partida un hecho innegable: desde el momento mismo de la concesión de un crédito aparece el riesgo, es decir, existe una probabilidad de impago. En otras palabras, la provisión genérica viene derivada de la mera asunción de un riesgo por una entidad (al prestar una suma, al conceder un crédito, etc.), sin siquiera esperar a que ese crédito entre en morosidad. Así, toda entidad, cada vez que formaliza una operación crediticia, ha de efectuar la provisión genérica correspondiente. Lógicamente el volumen de provisiones genéricas es esencialmente variable, pues a la vez que la entidad autoriza nuevas operaciones, finaliza otras por créditos o préstamos cuyo pago es completado por el cliente. Dicho de otro modo: el volumen de la provisión genérica es directamente proporcional al riesgo asumido por la entidad. El crecimiento de las provisiones genéricas durante estos últimos años ha sido desorbitado, tanto por el número como por lo elevado del monto económico de los préstamos hipotecarios.
Las provisiones específicas son sustancialmente diferentes, pues tienen como finalidad cubrir activos dudosos a medida que van apareciendo: dependen, en consecuencia, directamente de la morosidad4. Así podemos afirmar
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que las provisiones genéricas obedecen a insolvencias potenciales, mientras que las específicas lo son a las reales. Existe una relación muy estrecha entre la morosidad y el ciclo económico. Durante las fases recesivas crece la morosidad, como consecuencia de las dificultades financieras de las empresas y los hogares. Cuando la economía experimenta un fuerte crecimiento, los beneficios de las empresas no financieras y los ingresos de los hogares aumentan, lo que facilita el reembolso de los créditos, contribuyendo así al descenso de las ratios de morosidad de los bancos.
En España existe un marco normativo muy detallado, que limita la discrecionalidad de los gestores bancarios en cuanto a la clasificación de los activos y dotación de provisiones para insolvencias, cuyo rigor y aplicación es comprobado cuidadosamente en el curso de las inspecciones in situ periódicamente realizadas por el Banco de España5. No ha de olvidarse que, en todo caso, las provisiones se hacen con cargo a los recursos propios de la entidad, lo que se traduce, en especial en ciclos recesivos de alta morosidad, en sustanciales mermas en la cuenta de resultados.
Sin poder aquí entrar en el detalle, sí se puede destacar que se provisiona menos en caso de préstamo hipotecario que en caso de préstamo personal. Y dentro de los préstamos hipotecarios, se provisiona menos si se trata de hipoteca de primera vivienda, que tiene un riesgo normal/bajo (un 2% respecto de la porción del crédito inferior al 80 % del valor de tasación). No obstante, dado que los préstamos hipotecarios otorgados en el último quinquenio exceden ampliamente del 80% (y en algunos casos incluso del 100% y del 120%.) del valor de tasación, la categoría del riesgo es normal/medio-bajo, cuando cuenten con alguna garantía real siempre y cuando cubra plenamente el riesgo
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vivo. En otras palabras, que el préstamo goce de garantía hipotecaria no le da, per se, en toda la extensión de la suma prestada, una única calificación como riesgo, sino que a cada tramo se le aplica su correspondiente calificación6.
En cualquier caso, cuanta mayor morosidad existe más cantidades hay que provisionar con cargo a recursos propios. No obstante, a medida que se van recuperando los créditos, se pueden retirar las provisiones del Banco de España. En definitiva, cuando como consecuencia de la desatención por parte del deudor hipotecario de los pagos a que viene obligado, el crédito entra en mora, la entidad prestataria viene obligada a provisionar, con cargo a recursos propios, en los porcentajes y conforme al calendario a que se ha hecho eferencia. Si el proceso de ejecución se prolonga (como por otro lado es lo normal en épocas de alta morosidad ), la entidad habrá de incrementar las sumas provisionadas, llegándose incluso hasta el 100% del importe del riesgo vivo
Es claro, entonces, que época de crisis aumenta la morosidad, por lo que los Bancos tienen menos dinero: a) No recuperan, o recuperan con dificultad (con mucho mayores gastos) lo que han prestado. b) Tienen que provisionar cantidades cada vez más elevadas, como consecuencia de la morosidad. Desde el punto de visa de la economía de un país, todo ello provoca un círculo vicioso. Los Bancos ya no prestan dinero en determinadas circunstancias o ya no lo hacen con tanta facilidad. Los particulares disponen de menos dine-ro por lo que el consumo se reduce. La empresas venden menos por lo que disminuyen sus beneficios, lo que provoca que se reajusten los salarios o se despidan trabajadores, etc.
Ante esta situación el legislador necesita adoptar medidas concretas para facilitar salir de esta espiral. No voy a entrar aquí en medidas de carácter macroeconómico, sino sólo en aquellas que afectan a la esfera del Derecho Privado, como son:
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