Los beneficiarios de la pensión de viudedad y las nuevas formas de convivencia fa miliar

Autor:Elena Desdentado Daroca
Páginas:43-144
RESUMEN

1. El "cónyuge legítimo" como beneficiario privilegiado - 1.1. U na cuestión previa: el tratamiento diferente en función del sexo del cónyuge supérstite; la pensión del viudo - 1.2. El matrimonio como requisito necesario para el acceso a la protección y su constitucionalidad - 1.3. M atrimonio único y pluralidad de formas de celebración. El rito gitano y la STC 69/2007 - 1.4. El matrimonio no inscrito: ¿cónyuge legítimo o pareja de hecho? - 1.5. El matrimonio entre personas del mismo sexo y su acceso a la pensión ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. El "cónyuge legítimo" como beneficiario privilegiado
1.1. Una cuestión previa: el tratamiento diferente en función del sexo del cónyuge supérstite; la pensión del viudo

Los beneficiarios adquieren esta condición en virtud del vínculo que les une con el sujeto causante72. En la pensión de viudedad ese vínculo ha sido tradicionalmente el matrimonio.

Uno de los primeros problemas que se suscitó respecto a la pensión de viudedad del cónyuge fue la constitucionalidad de las diferencias de tratamiento por razón de sexo en el acceso a la prestación. Como ya se examinó en el epígrafe anterior, el art. 160 LGSS de 1974, al regular el acceso de la pensión de viudedad, distinguía entre la viuda y el viudo. En el número 1 de este precepto se otorgaba a la viuda la condición de beneficiaria cuando "hubiese convivido habitualmente con su cónyuge causante o, en caso de separación judicial, la sentencia firme la haya reconocido como inocente"73. Para el viudo, estos requisitos se reforzaban en el número 2 por la necesidad de que "se encontrase al tiempo de fallecer su esposa incapacitado para el trabajo y a su cargo"74. La

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STC 103/1983 declaró inconstitucional el número 2 del art. 160 y el inciso del apartado 1 donde la norma se refería, en femenino, a "la viuda"75. Para el tribunal Constitucional "la distinción entre viuda y viudo, esto es, de las personas según el sexo, sitúa el precepto cuestionado, directamente en el marco del art. 14 CE". No se puede entender, dice el tribunal, "que respecto de las viudas se atienda en todo caso a una situación de necesidad, porque respecto de ellas tal situación no es tomada en cuenta, siéndolo en cambio la de los viudos". Se trata de una desigualdad de trato que, a juicio de la mayoría de los magistrados, carece de justificación, por lo que se hace necesario declarar su inconstitucionalidad.

La cuestión fue polémica en el seno del tribunal y a la sentencia acompañan dos votos particulares. El primero, formulado por el magistrado Arozamena Sierra, al que se adhiere el magistrado Pera verdaguer, señala que la conclusión extraída por la sentencia, tras apreciar la existencia de discriminación por razón de sexo, no es la única posible. Si la discriminación se constató, pudo llevar "tanto al reconocimiento de la pensión del viudo sin otras exigencias que las previstas para las viudas", que es lo que la sentencia en efecto hace, como "a constreñir el derecho de las viudas a los condicionamientos más rigurosos previstos para los viudos". Una y otra solución, la adoptada y la dejada de adoptar, son, posibles y la opción por una de ellas no corresponde al tribunal Constitucional sino al Poder Legislativo. La sentencia, dice el voto, debió limitarse a la declaración "de una derogación operada por la Constitución" y no introducir una innovación en el sistema de Seguridad Social que implica decisiones propias de la política legislativa. El argumento nos lleva al complejo problema del alcance de las consecuencias del control de constitucionalidad en las leyes76, que puede manifestarse de formas diversas: 1) declaración de inconstitucionalidad pero dejando al legislativo la tarea de establecer una norma respetuosa con el principio de igualdad; 2) declaración de inconstitucionalidad y anulación del tratamiento peyorativo (criterio de la igualación en el tratamiento

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más favorable) y 3) declaración de inconstitucionalidad e igualación en el tratamiento menos favorable77.

El segundo voto particular, firmado por el magistrado Rubio Llorente, sigue otra línea argumental. Para este magistrado el trato diferente introducido en el art. 160.2 no es arbitrario, antes al contrario resulta razonable dada la desigualdad fáctica real y efectiva de la mujer casada que, en un número considerable, se ve "socialmente compelida a vivir a cargo del marido". Teniendo esto en cuenta, el legislador ha establecido una presunción iuris et de iure de la situación de dependencia de la mujer, dispensándola de tener que probarla, mientras que al varón se le exige esa prueba. El magistrado concluye afirmando que "la diferencia social hasta ahora existente entre hombres y mujeres impide considerar irrazonable la diferencia que el art. 160 de la Ley General de Seguridad Social establece entre viudos y viudas". La desigualdad que sufre la mujer debe ser eliminada por el legislador en el momento y en la forma que considere más oportuno (art. 9.2 CE), pero "es evidente que no se suprime por el simple procedimiento de ignorarla y que se hace más dura mediante la anulación de normas cuya finalidad palmaria es la de compensarla". No ignora el magistrado, y así lo reconoce, que este tipo de "compensación legislativa" puede ayudar a "perpetuar la discriminación social" y que, quizá, fuera preferible eliminarla. Pero, con razón, defiende que "esta supresión es una medida de política legislativa cuya oportunidad y forma sólo el legislador ha de determinar".

Los argumentos del voto particular del magistrado Rubio Llorente son claros y de peso. El trato desigual del art. 160 de la LGSS/1974 podría, en efecto, entenderse como una medida de discriminación positiva a favor de la mujer justificada en su peor condición social. La pensión de viudedad mantendría, según esta interpretación, el objetivo de amparar situaciones reales de necesidad. Tanto la viuda como el viudo son protegidos como consecuencia de ese estado de necesidad producido tras la muerte, pero en el caso de la viuda no necesita ser probado, porque se presume, dada la realidad social del momento78.

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La sentencia fue seguida inmediatamente de una segunda (STC 104/1983), en la que el tribunal repite los argumentos de la anterior, que son, de nuevo, expuestos en las SSTCO 144/1989 y 176/1989. La declaración de inconstitucionalidad motivó la reforma del texto legal realizada por la Ley 26/1990, que afectó no sólo al artículo 160, sino a todos aquellos que hacían referencia a la "viuda" o a las "esposas", términos que fueron sustituidos por el de "cónyuge".

La equiparación en el acceso a la protección del viudo y la viuda en las condiciones en que se realizó resulta discutible79. Es cierto que el tratamiento del viudo era excesivamente estricto, exigiendo no sólo la dependencia económica respecto de la mujer sino la incapacidad para trabajar, que debía ser absoluta para todo trabajo (art. 7.3 omt 13.2.1967 y STS6ª 1.6.1971, Ar. 2626/1971). La ideología que está detrás de esta exigencia adicional es evidente: el hombre tiene la obligación de trabajar y sólo merece protección cuando está imposibilitado para ello, pues únicamente en ese caso está justificada su dependencia frente a la mujer. Es significativo, en este sentido, el debate que se produjo en las Cortes cuando se planteó la posibilidad de conceder al viudo la pensión en las mismas condiciones que a la viuda. Con motivo de la aprobación de la LBSS, se llegó a identificar la pensión del viudo con la "legalización del chuleo" y en la discusión de la LRSS se afirmó que "en España el hombre está obligado a trabajar, pero en la mujer es potestativo..."80. Un reparto de las tareas en el seno de la familia en el

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que el hombre asumiera las obligaciones propias del hogar y la mujer trabajara fuera de casa no resultaba admisible o, al menos, era indigno de ser protegido. El hombre, se asume, tiene el deber de trabajar y es él quien debe mantener a la esposa y a los hijos. De acuerdo con el modelo patriarcal es el varón el "sustentador familiar", el breadwinner, el encargado de aportar los recursos al hogar. Como señala SUBIRATS "si hay una obligación masculina que destaque en el viejo modelo patriarcal, es ésta precisamente; todo lo demás puede perdonársele al varón, pero no la incapacidad de proveer a los suyos de aquello que se considera necesario"81. Obsérvese que el art. 160.2 LGSS ni siquiera admitía el supuesto del marido en paro que, por esta razón, dependiera de la esposa. La dependencia del varón no estaba en modo alguno justificada cuando se tuviera capacidad para trabajar.

Un régimen de estas características no se ajusta, desde luego, a la evolución social y a los principios que derivan de la Constitución de 197882, y debía, por tanto, modificarse...

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