Una visión notarial de la Ley de Emprendedores
| Autor | D. José Manuel García Collantes |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid. Presidente del Consejo General del Notariado |
| Páginas | 15-39 |
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Es la Ley de Emprendedores una disposición larga y compleja que afecta a las materias más variadas. Desde un punto de vista notarial, son tres los aspectos que considero más interesantes para ser tratados en la conferencia de hoy: la nueva figura del emprendedor de responsabilidad limitada, las reformas en materia societaria y el régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos.
Reconozco que es ésta una figura que me sorprendió mucho cuando la vi relejada en los primeros borradores del proyecto de ley. Y no me sorprendió ni grata ni ingratamente. Simplemente me retrotrajo al pasado, muy pasado, porque parecía que se traía a colación algo que estaba ya muy superado.
En efecto, siempre que se ha hablado de empresa individual de responsabilidad limitada nos hemos referido a la posibilidad de que el empresario individual limitara su responsabilidad en el ejercicio de su actividad empresarial. Y ésta es una cuestión muy añeja. Estaba implícita en las primeras teorías personiicadoras de la empresa debidas a Endemann -y no olvidemos que el Handelsrecht de Endemann está publicado en Heidelberg nada menos que en 1876- consecuencia a su vez inmediata de la teoría del Zweckvermögen o patrimonio para un in de Brinz. Incluso llegó a existir en la misma época una propuesta muy concreta de personi-icación de toda hacienda mercantil, con independencia de que su titula-ridad fuese singular o plural.
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Posteriormente el tema se confundió con el de la admisión o no de la sociedad unipersonal y se centró en cuál habría de ser el marco jurídico más adecuado para albergar al empresario individual que quisiera limitar su responsabilidad: si crear una “institución ad hoc” (la empresa individual de responsabilidad limitada), (origen en Oskar Pisko en 1910 y con expresión legislativa en Liechtenstein en 1926) o admitir simple y llana-mente la sociedad unipersonal. Al inal, como todos sabemos, triunfó la tesis societaria basándose en la facilidad que ofrece el ser “una estructura acordeón de geometría variable”.
En España la sociedad unipersonal viene funcionando correctamente desde 1995 y los problemas que plantea no son distintos de los que ofrece una sociedad limitada de pocos socios. Pero todo eso no es el objeto de nuestro comentario hoy. El tema es que, en un principio, era esto lo que se pretendía: retomar la “institución ad hoc” para albergar la posibilidad de que el empresario individual limitara su responsabilidad. Y las primeras redacciones eran absurdas y descorazonadoras.
En primer lugar no tenía sentido su instauración existiendo la sociedad unipersonal. En segundo lugar consagraba una responsabilidad limitada renunciable, lo que la hacía inútil (¿qué banco iba a conceder préstamo sin antes exigir la renuncia?). Exigía la inscripción de los bienes que no iban a responder, lo que hubiera exigido un cambio continuo (y ¿quid de los bienes no sujetos a inscripción?). Además lo que interesa a los posibles acreedores no es conocer los bienes que no responden, sino precisamente lo contrario, los que sí responden, para poder conocer y calcular sus garantías y la extensión de su propio riesgo de acreedor.
Exigía el depósito de cuentas, pero lo más llamativo era la inexplicable extensión que se daba al concepto de “emprendedor”. Decía el proyectado artículo 7 que eran emprendedores de responsabilidad limitada los “artistas, artesanos, empresarios agropecuarios o profesionales, trabajadores autónomos y personas físicas que desempeñen cargos administrativos o directivos en las sociedades y demás personas jurídicas en atención a las retribuciones que perciban por tales desempeños, que estén dados de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos”. ¿Me pueden explicar cómo se sepa-
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ran las deudas profesionales y no profesionales en los “cargos directivos de las empresas”?
Afortunadamente esto no pasó al texto deinitivo. En él se conigura a la empresa individual de responsabilidad limitada como algo mucho más modesto, de menor alcance. Se trata simplemente de permitir que las personas físicas “puedan evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual bajo determinadas condiciones” (Exposición de Motivos).
¿Quiénes se pueden acoger a este régimen? La respuesta la da el artículo 7: Quienes ejerzan una “actividad empresarial o profesional”. De una cierta manera viene a refrendar lo mismo que, a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, se entiende por empresario y que coincide con la nueva deinición de tal contenida en la propuesta del Código Mercantil.
¿Cuáles son sus efectos? Consisten en excluir de la acción de los acreedores la vivienda habitual siempre que su valor no supere los 300.000 euros valorada conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en el momento de la inscrip-ción. ¿Se puede actualizar el valor de la vivienda conforme luctúe su precio? Por razones de seguridad jurídica parece que no.
Pero esta situación está condicionada a la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil del domicilio e igualmente la no sujeción de la vivienda habitual deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad en la hoja abierta al bien.
Uno se pregunta si para conseguir tan exiguo beneicio hace falta tanta inscripción y si compensa. Se impone además el depósito de cuentas. Y uno se pregunta también si no hubiera sido simplemente suiciente una declaración general legal de inembargabilidad de la vivienda habitual, con la excepción del acreedor hipotecario obviamente.
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“¡Obsérvese que con esto se hace de peor condición a los acreedores comerciales respecto a los particulares! Se invierte la tendencia general en materia mercantil.
Todo esto, unido a que no afecta a las deudas de derecho público (como indica la disposición adicional primera), provoca que la utilización en la práctica de esta igura vaya a ser muy escasa.
Plantea además, en caso de concurso, algunas cuestiones, cuando menos, curiosas.
Si se declara el concurso del emprendedor de responsabilidad limitada, ¿cómo opera la no afección de la vivienda habitual al incluirse en la masa pasiva tanto las deudas derivadas de la actividad económica como las no derivadas de la misma?
La no afección se mantiene dentro del proceso. Esto es lógico. Pero el proceso concursal es universal. La vivienda se incluirá en la masa ac-tiva especiicando su reserva de destino (abono de deudas que no tengan origen en la actividad económica o profesional). Pero si el concurso se caliica de culpables, desaparecerá la limitación de responsabilidad y el producto del bien se atribuirá a los acreedores tanto a los de la actividad empresarial como a los otros.
¿Qué ocurre si se utiliza la vivienda habitual para el desarrollo de una actividad comercial o profesional?
Mientras sea vivienda habitual, podrá seguir beneiciándose de la protección especial. Pero también se podría beneiciar de la aplicación del artículo 56 de la Ley Concursal referente a paralización de ejecuciones reales frente a bienes necesarios para la actividad económica del deudor.
Cuestión distinta es que se destine exclusivamente a la actividad empresarial y se intente inscribir como vivienda habitual. Esto sería fraude y no impediría la aplicación de la Ley cuyo efecto se pretende evitar.
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Señala la Exposición de Motivos de la ley que el objetivo de lo que algunos (la propia Exposición de Motivos), erróneamente, han llamado “subtipo” de la sociedad limitada, es el de abaratar el coste inicial de constitución de sociedades. En realidad el artículo 12 de la Ley de Emprendedores, lo único que hace es modiicar el artículo 4 de la Ley de Sociedades de Capital introduciendo un art. 4 bis que permite que el capital mínimo de constitución de una sociedad limitada (3.000 euros) no necesite estar desembolsado en el momento de la constitución. No se exige ningún desembolso mínimo ni tampoco plazo para el desembolso restante. Pero mientras no esté efectuado dicho desembolso se imponen una serie de limitaciones destinadas a reforzar sus recursos propios garantizando la constitución de reservas y limitando la distribución de dividendos y retribuciones a socios y administradores.
Sin embargo, sigue existiendo el concepto de capital mínimo (3.000 euros) como cifra de retención y de responsabilidad mínima desde el momento en el que se dice (art. 4 bis 2) que en caso de liquidación voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad no es suiciente para atender al pago de sus obligaciones, los socios y administradores (¡atención!) responderán solidariamente del desembolso de la cifra de capital mínimo establecido en la ley.
Se habla siempre de 3.000 euros, pero ¿podrá constituirse una sociedad con 50.000 euros, pongamos, y no desembolsar nada? La responsabilidad llegaría entonces sólo hasta el capital mínimo como dice el art. 4 bis 2. No tiene sentido, pero con la letra de la ley así se podría interpretar.
En deinitiva, ¿aporta algo la formación sucesiva de la sociedad li-mitada? Creo que no. En mi vida profesional nunca se ha dejado de constituir una sociedad limitada por falta de 3.000 euros.
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En última instancia se podría haber acogido el régimen de la sociedad anónima (desembolso mínimo del 25%) o admitir la sociedad de 1 euro, como propugnan las corrientes europeas.
Es la verdadera obsesión de la Ley. A ello dedica sus artículos 13 a 17. Podríamos decir que se “recrea” en la constitución de los PAES y en la utilización de técnicas telemáticas en el momento inicial de la...
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